案例十六 租賃土地使用權的抵押
金融法律典型案例與專題研究 作者：唐俠 投票推薦 加入書簽 留言反饋
案例十六 租賃土地使用權的抵押
一、基本案情
2003 年 5 月 29 日，某銀行與甲公司簽訂一份“借款合同”，借款金額為 377 萬元，期限為 2003 年 5 月 29 日至 2004 年 4 月 28 日，同時該銀行與乙公司簽訂抵押合同，以該公司承包（租賃）的丙公司的土地為上述貸款提供抵押擔保，並辦理了抵押登記。乙公司辦理了該處土地的“國有土地使用證”，使用證上所列的土地使用者為乙公司，使用權類型為租賃，期限為 50 年。貸款到期後，甲公司未能按期償還貸款本金及利息。該銀行遂向法院起訴，要求其償還貸款。法院經審理後判決：甲公司償還該銀行借款本金及利息；如不能按期償還借款，則該銀行有權以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
二、法理分析
（一）國有土地使用權租賃的定義
國有土地使用權的租賃和土地使用權出讓一樣是《土地管理法實施條例》規定的土地有償使用方式之一。它是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，並支付租金的行為。 短期租賃年限一般不超過五年，實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。
國有土地使用權租賃，承租者取得的承租土地使用權應屬於土地使用權的範疇。其不同於出讓土地使用者向第三方出租土地的行為，根據《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》的規定“：土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建築物，其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”因此，國有土地租賃和國有土地使用權出租之間存在以下主要區別。
在土地市場中，國有土地租賃屬於土地一級市場，國有土地使用權出租屬於土地二級市場。
在法律關係主體上，國有土地租賃的一方主體始終是人民政府，國有土地使用權出租的雙方主體則都是經濟組織。
在土地使用者權利方麵：國有土地租賃的土地使用者取得的承租土地使用權是土地使用權的一種，其權益範圍相對較廣，不但擁有占有、使用、收益權，而且還擁有部分處分權，可以依法轉租、轉讓和抵押，其取得的土地權利憑證為“土地使用權證”。國有土地出租的土地使用者所享有的權利是他項權利，其權利範圍相對較小，對土地的使用要受到嚴格的條件限製，一般僅按現狀利用，無處分權利，此時出租方所擁有的土地使用權並未發生轉移，承租方僅在出租方土地使用權的基礎上取得土地他項權利，承租方不享有轉租、轉讓和抵押的權利，其取得的土地權利證書為“土地他項權利證”。
（二）租賃土地的抵押
1999 年國土資源部頒發的《規範國有土地租賃若幹意見》第六條規定：“承租人在按規定支付土地租金並完成開發建設後，經土地管理部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。承租人將承租土地轉租或分租給第三人的，承租土地使用權仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關係，第三人取得土地的他項權利。承租人轉讓土地租賃合同的，租賃合同約定的權利義務隨之轉給第三人，租賃合同經更名後繼續有效。”由此可以看出，單獨的承租土地使用權可設定抵押權，即地上沒有建築物或構築物的承租土地使用權可設定抵押權。地上房屋等建築物、構築物依法抵押的，承租土地使用權可隨之抵押。抵押權實現時土地租賃合同同時轉讓，其價值按照合同租期與市場租金的差值估價。
本案中，從相關抵押的材料看，用以抵押的土地，抵押人乙公司已取得了“國有土地使用權證”，該證注明了土地使用權類型為租賃，租賃期限為 50 年。根據上述分析，該土地性質屬租賃土地，抵押人作為承租人在經土地行政主管部門同意後可將承租土地使用權抵押。他項權證作為抵押已經辦理登記的憑證，同時也表明土地行政主管部門同意抵押。但該抵押物清單上既有抵押人乙公司的簽章，同時還有丙公司的簽章。貸款銀行稱：丙公司簽章是因為該抵押的土地是丙公司出租給乙公司的。而據悉，該抵押的土地又是丁公司出租給丙公司的。如貸款銀行所稱屬實，則該抵押物的權屬、抵押行為的有效性，以及幾方當事人之間的法律關係就較為複雜，且尚存在一定爭議，此處不再過多論述。但我們認為：依照我國法律，“土地使用權證”的意義在於確認使用權歸屬和使用權類型，也是土地使用者表明自己對土地擁有合法使用權的最具有法律效力的憑證。因此，貸款銀行根據抵押人提供的“土地使用權證”，可以認為抵押人有權對土地進行適當的處分，包括進行抵押。同時土地行政主管部門對租賃土地辦理抵押登記，並出具“土地他項權利證”的行為，是從行政執法角度對抵押行為有效性的一種確認。該抵押行為完全具備抵押有效的形式要件，從保障正常交易秩序，確認土地權利憑證公示、公信效力的角度而言，認定該抵押有效較為妥當。
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三、問題與對策
按照《擔保法》《物權法》等法律規定，抵押登記是土地抵押生效的法定程序。從實踐中來說，土地價值一般較大，加之抵押作為不轉讓占有的物權擔保，非經此程序不能避免抵押人惡意轉讓或重複抵押。同時，登記手續也是土地管理機關對抵押土地的權屬和抵押權人優先受償權的確認過程。因此，土地抵押登記製度對保障抵押權人的利益具有重要的現實意義。及時辦理登記手續，也是確保銀行貸款安全的必要措施和手段。
我國土地使用權的類型多種多樣，除了常見的出讓和劃撥以外，還有租賃、國家以土地使用權作價出資（入股）等形式。因此，銀行在接受土地抵押時首先要明確用於抵押的土地使用權的類型，是否適合用於抵押。針對不同類型的土地，其價值應當有不同的計算方式。如以劃撥土地抵押時，應當將可能支付的出讓金從土地價值中除去，同樣以租賃土地抵押時其價值應當按照租賃合同租期與市場租金的差值估價。另外，劃撥、租賃等類型的土地使用權在辦理抵押時還必須經過土地行政主管部門同意，一般來說辦理完成抵押登記手續，並取得“土地他項權利證書”即可視為土地主管部門同意抵押。
在辦理土地抵押時要注意使用權人取得權利的合法性和其使用權的完整性。雖然大多數情況下，抵押人提供“土地使用權證”即可證明其對土地享有合法的權利。但在個別案例中土地使用人可能由於承包、出租（並非使用權租賃）等方式取得部分土地使用權，並且沒有按照國家有關規定來辦理相應的手續，這樣就會使銀行造成錯誤的判斷。因此，銀行在辦理抵押時，如果對抵押物的權屬不能確定，應本著審慎原則，對其進行核實和調查。同時，如果是承包或出租土地抵押應當取得發包方或出租方的書麵同意。
四、法律法規
《土地管理法實施條例》
第二十九條 國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或者入股。
《規範國有土地租賃若幹意見》
第六條 承租人在按規定支付土地租金並完成開發建設後，經土地管理部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。承租人將承租土地轉租或分租給第三人的，承租土地使用權仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關係，第三人取得土地的他項權利。承租人轉讓土地租賃合同的，租賃合同約定的權利義務隨之轉給第三人，租賃合同經更名後繼續有效。”
《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》
第二十八條 土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建築物，其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。
一、基本案情
2003 年 5 月 29 日，某銀行與甲公司簽訂一份“借款合同”，借款金額為 377 萬元，期限為 2003 年 5 月 29 日至 2004 年 4 月 28 日，同時該銀行與乙公司簽訂抵押合同，以該公司承包（租賃）的丙公司的土地為上述貸款提供抵押擔保，並辦理了抵押登記。乙公司辦理了該處土地的“國有土地使用證”，使用證上所列的土地使用者為乙公司，使用權類型為租賃，期限為 50 年。貸款到期後，甲公司未能按期償還貸款本金及利息。該銀行遂向法院起訴，要求其償還貸款。法院經審理後判決：甲公司償還該銀行借款本金及利息；如不能按期償還借款，則該銀行有權以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
二、法理分析
（一）國有土地使用權租賃的定義
國有土地使用權的租賃和土地使用權出讓一樣是《土地管理法實施條例》規定的土地有償使用方式之一。它是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，並支付租金的行為。 短期租賃年限一般不超過五年，實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。
國有土地使用權租賃，承租者取得的承租土地使用權應屬於土地使用權的範疇。其不同於出讓土地使用者向第三方出租土地的行為，根據《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》的規定“：土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建築物，其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”因此，國有土地租賃和國有土地使用權出租之間存在以下主要區別。
在土地市場中，國有土地租賃屬於土地一級市場，國有土地使用權出租屬於土地二級市場。
在法律關係主體上，國有土地租賃的一方主體始終是人民政府，國有土地使用權出租的雙方主體則都是經濟組織。
在土地使用者權利方麵：國有土地租賃的土地使用者取得的承租土地使用權是土地使用權的一種，其權益範圍相對較廣，不但擁有占有、使用、收益權，而且還擁有部分處分權，可以依法轉租、轉讓和抵押，其取得的土地權利憑證為“土地使用權證”。國有土地出租的土地使用者所享有的權利是他項權利，其權利範圍相對較小，對土地的使用要受到嚴格的條件限製，一般僅按現狀利用，無處分權利，此時出租方所擁有的土地使用權並未發生轉移，承租方僅在出租方土地使用權的基礎上取得土地他項權利，承租方不享有轉租、轉讓和抵押的權利，其取得的土地權利證書為“土地他項權利證”。
（二）租賃土地的抵押
1999 年國土資源部頒發的《規範國有土地租賃若幹意見》第六條規定：“承租人在按規定支付土地租金並完成開發建設後，經土地管理部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。承租人將承租土地轉租或分租給第三人的，承租土地使用權仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關係，第三人取得土地的他項權利。承租人轉讓土地租賃合同的，租賃合同約定的權利義務隨之轉給第三人，租賃合同經更名後繼續有效。”由此可以看出，單獨的承租土地使用權可設定抵押權，即地上沒有建築物或構築物的承租土地使用權可設定抵押權。地上房屋等建築物、構築物依法抵押的，承租土地使用權可隨之抵押。抵押權實現時土地租賃合同同時轉讓，其價值按照合同租期與市場租金的差值估價。
本案中，從相關抵押的材料看，用以抵押的土地，抵押人乙公司已取得了“國有土地使用權證”，該證注明了土地使用權類型為租賃，租賃期限為 50 年。根據上述分析，該土地性質屬租賃土地，抵押人作為承租人在經土地行政主管部門同意後可將承租土地使用權抵押。他項權證作為抵押已經辦理登記的憑證，同時也表明土地行政主管部門同意抵押。但該抵押物清單上既有抵押人乙公司的簽章，同時還有丙公司的簽章。貸款銀行稱：丙公司簽章是因為該抵押的土地是丙公司出租給乙公司的。而據悉，該抵押的土地又是丁公司出租給丙公司的。如貸款銀行所稱屬實，則該抵押物的權屬、抵押行為的有效性，以及幾方當事人之間的法律關係就較為複雜，且尚存在一定爭議，此處不再過多論述。但我們認為：依照我國法律，“土地使用權證”的意義在於確認使用權歸屬和使用權類型，也是土地使用者表明自己對土地擁有合法使用權的最具有法律效力的憑證。因此，貸款銀行根據抵押人提供的“土地使用權證”，可以認為抵押人有權對土地進行適當的處分，包括進行抵押。同時土地行政主管部門對租賃土地辦理抵押登記，並出具“土地他項權利證”的行為，是從行政執法角度對抵押行為有效性的一種確認。該抵押行為完全具備抵押有效的形式要件，從保障正常交易秩序，確認土地權利憑證公示、公信效力的角度而言，認定該抵押有效較為妥當。
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三、問題與對策
按照《擔保法》《物權法》等法律規定，抵押登記是土地抵押生效的法定程序。從實踐中來說，土地價值一般較大，加之抵押作為不轉讓占有的物權擔保，非經此程序不能避免抵押人惡意轉讓或重複抵押。同時，登記手續也是土地管理機關對抵押土地的權屬和抵押權人優先受償權的確認過程。因此，土地抵押登記製度對保障抵押權人的利益具有重要的現實意義。及時辦理登記手續，也是確保銀行貸款安全的必要措施和手段。
我國土地使用權的類型多種多樣，除了常見的出讓和劃撥以外，還有租賃、國家以土地使用權作價出資（入股）等形式。因此，銀行在接受土地抵押時首先要明確用於抵押的土地使用權的類型，是否適合用於抵押。針對不同類型的土地，其價值應當有不同的計算方式。如以劃撥土地抵押時，應當將可能支付的出讓金從土地價值中除去，同樣以租賃土地抵押時其價值應當按照租賃合同租期與市場租金的差值估價。另外，劃撥、租賃等類型的土地使用權在辦理抵押時還必須經過土地行政主管部門同意，一般來說辦理完成抵押登記手續，並取得“土地他項權利證書”即可視為土地主管部門同意抵押。
在辦理土地抵押時要注意使用權人取得權利的合法性和其使用權的完整性。雖然大多數情況下，抵押人提供“土地使用權證”即可證明其對土地享有合法的權利。但在個別案例中土地使用人可能由於承包、出租（並非使用權租賃）等方式取得部分土地使用權，並且沒有按照國家有關規定來辦理相應的手續，這樣就會使銀行造成錯誤的判斷。因此，銀行在辦理抵押時，如果對抵押物的權屬不能確定，應本著審慎原則，對其進行核實和調查。同時，如果是承包或出租土地抵押應當取得發包方或出租方的書麵同意。
四、法律法規
《土地管理法實施條例》
第二十九條 國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或者入股。
《規範國有土地租賃若幹意見》
第六條 承租人在按規定支付土地租金並完成開發建設後，經土地管理部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。承租人將承租土地轉租或分租給第三人的，承租土地使用權仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關係，第三人取得土地的他項權利。承租人轉讓土地租賃合同的，租賃合同約定的權利義務隨之轉給第三人，租賃合同經更名後繼續有效。”
《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》
第二十八條 土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建築物，其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。