《金融法律典型案例与专题研究》 金融法律典型案例与专题研究 版权信息 书名：金融法律典型案例与专题研究 作者：唐侠 出版者：宁夏人民出版社 出版时间：2010年11月 isbn：9787227045991 本书由杭州麦庭文化发展有限公司授权咪咕数字传媒有限公司全球范围内电子版制作与发行 版权所有·侵权必究 序 序 我国正处于法制经济时代，经济要健康、有序地发展，就必须辅之以法制的约束。依法经营、依法管理已成为商业银行防范和化解风险的重要手段之一，贯穿于其各项经营活动之中，体现在各类业务各个环节之中，表现在每个员工的具体行为之中。 商业银行实现依法合规经营，首先就要“知法”，要掌握一定的法律知识，特别是要熟悉与本部门、本岗位业务工作有关的各项法律法规，要清楚地知道什么样的行为是违反法律规定的，违反了以后会导致什么后果。其次在“知法”的基础上要“守法”，以法律为准绳来规范自身的经营行为，完善日常管理工作，提升经营管理水平。最后还要学会“用法”，利用法律武器来防范和化解各项业务中的经营风险，保护本银行合法权益不受侵犯，实现经营利益最大化。 有鉴于以上认识，中国工商银行宁夏分行组织编写了这本《金融法律典型案例与专题研究》。该书通过对银行典型案例的分析和评论，以实务操作为主，辅之以法律理论，解之以法律分析，提出解决问题的思路和对策，深入浅出地介绍了蕴涵在案例中的法律知识，并收录了部分常用的法律法规和业务规范以供大家学习参考。本书以信贷业务为主，汇集了储蓄、电子银行、协助执行、劳动人事管理等多个经营和管理专业发生的案例，体现了法律风险在商业银行经营管理中的广泛性。书中真实的案例具有直观的教育性，有利于提醒广大员工在业务操作中要重视细节、注意小节，加强法律风险防范意识。前事不忘，后事之师，通过对经验和教训的分析总结，做到举一反三，吸取前车之鉴。本书既是对银行过去法律风险控制工作经验和教训的一次总结，同时也是对未来商业银行如何持续推进、依法合规经营工作的一次有益尝试和探索。 受世界金融危机的影响，我国商业银行业面临着严峻考验，在复杂多变的经济形势下，加强银行内部控制和风险管理则具有十分突出的重要性和紧迫性。因此，积极培育法律风险文化、培育依法治行意识是非常必要的。商业银行的管理人员、业务人员和操作人员应当增强法律观念和法律风险意识，注意学习掌握必要的法律知识，并在实际工作中加以运用，以从源头做好法律风险防控工作，切实防止和避免法律风险的发生。希望工商银行宁夏分行继续强化依法治行的理念，提升员工在经营活动中对法律风险的识别、防范和控制能力，从而适应股份制改革后所面临的新的经营环境和经营形式，促进本行各项业务健康有序的发展，努力将工商银行宁夏分行建设成为全区最盈利、最优秀、最受尊重的一代商业银行。 案例一 银行能否提前收回未到期的贷款 典型案例 案例一 银行能否提前收回未到期的贷款 一、基本案情 2002 年 7 月 29 日，某银行与借款人甲公司签订了“借款合同”，借款金额 1245万元，期限 2002 年 7 月 29 日起 2006 年 9 月 10 日止。上述贷款均由乙集团公司提供连带责任保证。2003 年 12 月，借款人甲公司向甲的母公司乙集团公司转让了其重要资产，同时将部分重要的机器设备、办公设施等对外租赁。2004 年 6 月 8 日，某银行以公证方式向借款人甲公司和保证人乙集团公司分别送达了“关于要求提前归还贷款本息的函”，要求借款人提前归还贷款本息，保证人提前履行保证责任。但借款人和保证人对银行的函件置之不理。2004 年 8 月 20 日，银行再次以公证方式送达了“解除合同通知书”，明确向借款人和保证人表示要解除“借款合同”和“保证合同”，并要求借款人提前履行还款义务，保证人承担保证责任。借款人与保证人均认为银行无视合同约定的还款期限，在借款尚未到期时提前收贷，于法无据，故拒绝提前归还贷款。某银行依法诉讼后，法院判决支持了银行要求提前归还贷款的诉讼请求。 二、法理分析 本案涉及的一个焦点问题：银行在“借款合同”约定的借款期限尚未届满前，是否有权提前收贷。 （一）银行提前收贷是有明确的法律及相关规定的 虽然为维护依法成立、有效的合同，我国《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）有贯彻合同适当履行原则，即合同的当事人应当按照双方的约定完全、适当地履行合同，不允许任意一方当事人单方面随意变更或解除已经成立、生效的合同。但是，客观环境的不可预知性以及当事人履行行为的多变性都可能直接或间接地影响到合同的履行，所以法律在坚持维护合同效力的同时，也考虑到了合同生效后各种因素可能发生的变化，允许在一定条件下当事人可以单方面变更或解除已有的合同。具体到贷款合同中，即允许贷款银行通过解除合同的方式提前收回贷款。 《合同法》规定，合同解除的方式有协议解除和法定解除两种。对法定解除，《合同法》第九十四条规定了以下几种适用情形：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。另外，《贷款通则》第二十二条也规定“：借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；在贷款将受或已受损失时，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。” （二）根据《合同法》的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件 《合同法》第九十三条的规定：“解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中“，借款合同”第七条约定“：（借款人）如进行承包租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、合资、分立、减资、股权变动、重大资产转让以及其他足以影响贷款方权益实现的行为时，应至少在 30 日内通知贷款方，并经贷款方同意，否则在清偿全部债务之前不得进行上述行为。”在第八条违约责任中，双方又将上述危及贷款债权安全的行为，约定为贷款方“有权提前收回部分乃至全部借款”。 本案借款人在未清偿完银行贷款前，未依据“借款合同”约定，也未征求银行意见，单方面进行了数额较大资产的转让和土地、厂房、设备等资产的租赁，尽管转让、租赁行为是在乙集团公司内部进行，但集团内部各公司均属独立法人，故借款人的行为已足以影响到了贷款人权益的实现，属“借款合同”中约定的严重违约行为。从客观上讲，正是基于借款人的违约行为直接影响到其所承担的巨额借款债务的履行，危及到银行债权的安全，银行有权依据《合同法》的规定及“借款合同”的约定，告之借款人解除借款合同，并要求提前归还贷款。 对于“保证合同”的解除，本案“保证合同”也有约定。“保证合同”第八条约定了贷款方有权书面通知保证人提前承担保证责任的情形有：贷款人依主合同约定依法解除主合同的，贷款人依主合同约定的其他情形提前收回贷款的。因此，根据“保证合同”的约定，银行有权要求保证人提前承担保证责任。 （三）本案法院的判决是正确的 既然本案借贷双方按照各自的合法利益和需求签订了“借款合同”和“保证合同”，合同的各方当事人均应当遵守。贷款是风险性较大的民事行为，贷款银行作为出借人，承担着较大的风险，因为借款人的经营能力不是固定不变的，具有很大的动态性，还款能力也受着各种因素的影响，随时都在发生着变化。我国《合同法》及《贷款通则》规定的银行有权提前收回贷款，为降低金融风险，提供了明确的、可操作的法律保障。本案“借款合同”约定的提前收贷，符合我国法律的规定，是有效的自我保护行为。因此，法院依法支持原告提前收贷是正确的。 三、问题与对策 根据《合同法》和《贷款通则》的相关规定，借款人在借款未到期前，出现不按期还本付息或违反其他合同条款等情况，足以危害贷款债权时，贷款银行有权提前收贷。为最大限度保护银行利益，各商业银行的格式借款合同中均明确约定了银行可以提前收贷的情形。但在实践中存在以下问题：一是部分银行在借款人出现不按期还本付息或违反合同其他条款等严重违约行为时，不善于借助法律的相关规定或忽视合同的相关约定主动行使权力，即解除借款合同并要求借款人提前归还贷款，要求担保人提前承担担保责任；二是在要求债务人提前还贷时不按规定进行操作，如不履行通知义务，就直接扣收未到期贷款或直接提起诉讼，违反《合同法》第九十六条所规定的——当事人一方主张解除合同的，应当通知对方；三是在既不符合《合同法》第九十三条规定的法定解除条件，也不符合借款合同约定的解除情形下，贷款银行预（估）计借款人不能按期还本付息，就单方要求解除合同。为使银行提前收贷依法合规操作，我们认为应注意以下事项。 提前收贷时，应把握最佳时机。提前收贷的依据是“借款合同”约定和法律规定。银行“借款合同”文本对此作出了明确约定，前文也提及，《合同法》和《贷款通则》对此也有规定。在实际工作中，如出现了“借款合同”中所约定的提前收贷的情形，危及到贷款安全时，贷款银行应积极主动地行使权力，而不应消极被动，错过提前收回贷款的最佳时机。本案借款人转让、租赁其重要资产，有意悬空银行债务，已严重违约。银行及时宣布“借款合同”提前到期并提起诉讼，同时，还诉讼保全了保证人乙集团公司所持有的某公司股权。该股权被银行查封后，剩余股权被其他债权银行全部查封。因此，运用相关法律规定及合同约定，提前收贷时，应把握最佳时机，避免错过时机达不到预期效果。 提前收贷时，应注意收集和保存有关借款人违约事实的证据材料。在缺乏事实根据的情况下提前收贷，不但达不到保护银行债权的目的；相反，银行容易被以违约为由诉至法院，并被要求承担违约责任。 对于提前收贷后尚未结清的贷款本息，银行应及时追收或提起诉讼。对此，贷款银行在贷后管理工作中应予必要重视。 四、相关法规 《中华人民共和国合同法》 第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 案例二 抵押物被拆迁，及时有效运用诉讼保全，…… 案例二 抵押物被拆迁，及时有效运用诉讼保全，清收已悬空贷款 一、基本案情 2003 年 6 月 27 日，某银行与甲公司签订了“流动资金借款合同”，金额 570 万元，期限一年。为了担保债务的履行，该银行又与乙公司签订了“抵押合同”，抵押物为乙公司所有的土地、房产，并依法办理了抵押登记。在借款合同履行过程中，乙公司未经该银行许可就与某开发集团有限公司签订了开发协议，约定拆迁抵押给银行的房产，为此补偿给乙公司 1500 万元作为拆迁补偿款。随后抵押物被部分拆除，拆迁补偿款未归还该银行贷款，该银行的抵押权受到了严重侵害。该银行虽多次要求借款人偿还借款，抵押人承担担保责任，但均未实现。 2003 年 10 月 8 日，该银行就抵押物优先受偿一事向某开发集团有限公司发出了“关于对抵押物拆迁补偿款要求优先受偿的函”，但该公司未予答复。2003 年 10月 29 日，乙公司与某开发集团有限公司签订了“房屋移交协议”，并办理了支付款项手续。在该银行提前还款的要求下，甲公司和乙公司于 2003 年 12 月 25 日分别向该银行出具了“关于归还贷款的承诺书”。 在该银行抵押物被买卖后的半年多时间里，尽管甲公司和乙公司出具了还款的承诺书，但是并没有另行提供其他有效担保，也没有按要求提前归还贷款，致使该银行贷款债权一直处于悬空状态。为了进一步保全贷款债权，2004 年 3 月 29日，该银行再次向甲公司发出了“关于要求提前归还贷款本息的函”，要求提前偿还贷款，但仍未得到借款人及担保人的满意答复。为此，该银行于 2004 年 4 月 2 日以甲公司和乙公司为被告，向人民法院提起诉讼。同时，该银行了解到本次拆迁补偿款已经被乙存到某银行的账户中，故申请法院对该账户进行了冻结，并对土地、房产等抵押物进行了诉讼保全。 经过法院审理，法院完全支持了该银行的诉讼请求，即：要求被告偿还贷款本金 570 万元及利息；确认“抵押合同”的有效性，提前行使抵押权并优先受偿；该案诉讼费、保全费、执行费及实现债权的其他费用均由被告承担。由于该案证据确凿，且及时对抵押物采取了保全措施，最终取得了较为理想的诉讼结果，被告在庭审终结前一次性偿还了所欠全部贷款后，法院依法解除了对其采取的诉讼保全措施。 二、法理分析 从法律角度来看，本案所包含的法律关系主要是借贷法律关系和担保法律关系。就借贷法律关系即主债权而言，由于“借款合同”签订的比较规范，不存在影响债权有效性的瑕疵，且诉讼时贷款尚未到期，也不存在时效的问题。就担保法律关系而言，本案担保采用的是第三人财产的抵押担保，“抵押合同”签订的比较规范，登记手续齐全，也不存在影响担保效力的因素。综合来看，该案在证明主债权及担保债权效力方面所需要的资料是十分完整和充分的。尽管如此，该案在诉讼时仍然存在着一定的障碍，那就是该债权未到期，且抵押物已被部分拆除，其余部分仍在拆除中，拆迁补偿款未优先偿还借款。 （一）根据法律规定以及合同约定，积极行使合同权利，以抵押物拆除补偿款优先受偿归还银行贷款 虽然 2000 年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）司法解释的第八十条就抵押权人对抵押物拆迁补偿款可以优先受偿作出了规定，但规定的比较模糊，实际操作性不强。同时，本案所签订的“抵押合同”中也没有约定这一点。不过，随着 2007 年《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）的颁布实施，对以抵押物拆除补偿款优先受偿进一步作了明确的规定。《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”银行要根据上述规定，修订本行所使用的“抵押合同”，确保对抵押物灭失而获得款项能够优先受偿。 （二）做好诉讼保全工作，确保诉讼目的的实现 银行对借款人提起诉讼的目的是保全债权以收回贷款，而不是为诉讼而诉讼。因此，在诉讼前务必要考虑到债权胜诉后的执行问题。我国《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定“:对于可能因一方当事人的行为或其他原因使判决不能执行的或难以执行的，另一方当事人可申请人民法院就相关财产或权利进行保全。”按照上述规定，为了达到确保贷款顺利收回的目的，银行在对债务人提起诉讼的同时采取了诉前保全措施，申请法院对担保人乙公司在某银行的账户进行了冻结，并对土地、房产等抵押物进行了查封保全。对账户的冻结确保了债权银行对账户内存款的执行便利，同时也在一定程度上造成了被冻结人经营的障碍，起到了督促和提醒其尽早履行合同义务的作用。对抵押的房产、土地的诉讼保全后，拆迁行为被迫停止，使涉及房屋拆迁的各方当事人对拆迁房产可能涉及的法律关系有了充分的认识，迫使其对债权银行的权利进行重新审视。此外，也确保了案件胜诉后对房产拆迁补偿金的代位受偿及对剩余房产抵押权的行使。如前所述，在第一步排中除了债权诉讼的程序障碍和证据障碍后，第二步就直接考虑胜诉案件的执行问题，随之也就出现了诉讼保全的思路。由于前后两步衔接紧凑，配合严密，尤其是保全措施对合同义务人的日常经营活动产生了一定程度的影响，最终迫使其按照原合同履行了义务。反过来考虑该案，如果在诉讼时没有采取保全措施，那么在胜诉后根本无法对被告施加压力，被告也不会对银行的诉讼给予足够的重视。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 三、问题及对策 诉讼前应当进行充分的论证，重点考虑财产保全及胜诉后的执行问题。债权银行作为原告提起诉讼的借款纠纷案件绝大多数均能够胜诉，但胜诉仅是达到依法收回债权的第一步，关键是要确保案件在胜诉后可以得到顺利的执行。因此，银行在对借款合同进行诉讼前一定要事先考虑好案件如何执行的问题。确保顺利执行的最有效途径就是对对方当事人的相关财产线索进行摸底调查后，及时申请法院进行财产保全。根据我国法律规定，财产保全通常分为两类，即诉讼保全和诉前保全。通常情况下，法院较多的采用诉讼保全，但在条件具备的情况下也会及时采取诉前保全。无论采取哪种保全，银行都必须要查实对方的资产，严格保密保全措施，以防止债务人转移资产使保全落空。诉讼保全的对象不仅仅只限于账户存款或实物资产，对有价值的财产权利同样可以保全，如对上市公司的股权等。此外，还要充分考虑保全的合理性和必要性，以免保全错误或保全失误，承担不必要的民事责任。 在这里需要特别说明的是，对于合同解除权的行使应当慎重。因为，一旦解除合同，对于合同中约定的双方的权利存在因合同被解除而无法主张的可能性。因此在实践中，对于借款合同的诉讼，符合提前到期条件的，应当首先考虑宣布合同提前到期，然后考虑解除合同，以维护银行债权。 由于 2007 年颁布实施的《物权法》已经明确规定了抵押权的效力及抵押物的代位物，同时，多数银行在新的担保合同中也已有明确约定。因此，以后遇到类似案件，银行应从抵押物的代位物着手，以求得贷款的清偿。 四、相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定。 第九十三条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 案例三 贷款展期未经保证人同意，保证人是否免责 案例三 贷款展期未经保证人同意，保证人是否免责 一、基本案情 某银行于 2000 年 3 月 24 日与借款人甲公司签订“固定资产借款合同”，合同约定贷款金额为 1500 万元，期限 3 年，自 2000 年 3 月 24 日至 2003 年 3 月 23 日。该笔贷款由乙公司提供连带责任保证。贷款到期后，借款人只偿还了 500 万元，对剩余 1000 万元贷款申请展期。该银行同意展期，但保证人乙公司对展期后的贷款不予提供担保，拒绝在展期协议上签章。在此情况下，借款人找到另一保证人丙公司提供连带责任保证。该贷款展期到期后，借款人未偿还贷款。2004 年 9 月 24 日，该银行将借款人甲公司及保证人乙公司、丙公司列为共同被告，依法提起诉讼，要求连带偿还所欠贷款本息。 庭审中，乙公司提出：根据原“保证合同”第七条第五款的约定，贷款人与借款人协议展期或增加贷款金额的，应当经过保证人同意。而本案贷款办理展期协议时未经保证人同意，因而保证人的保证责任应当免除。 该银行认为：展期协议虽未经原保证人同意，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的相关规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”本案“借款合同”的保证期间应自原合同到期之日起两年，即 2003 年 3 月 24 日至 2005 年 5 月 23 日，借款人在此保证期间向原保证人主张权利，符合上述法律的规定。 一审法院经审理作出如下判决：（1）被告甲公司于判决生效后15日内偿还原告该银行借款本金 1000 万元，（2）被告乙公司、丙公司共同对被告甲公司偿还借款 1000万元承担连带清偿责任。 乙公司不服一审判决，依法上诉于最高人民法院，上诉理由有两点。 第一“，保证合同”第七条第五款约定：“乙方与借款人协议变更‘借款合同’的，除展期或增加贷款金额外，无须经甲方同意，甲方仍在原保证范围内承担连带保证责任。”从该约定可知：未经保证人同意的主合同展期和增加贷款金额，保证人肯定不在原保证范围内承担保证责任。保证人要么在变更后的保证范围内承担保证责任，要么不承担保证责任。显然保证人在变更后的范围内承担保证责任既无法律依据又无合同约定。因此，应认定其不承担保证责任。 第二，“保证合同”第七条第五款系格式条款，根据《合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方解释”的规定，其不应承担保证责任。 二审法院经审理驳回了上诉人乙公司的上诉请求，维持一审判决。 二、法理分析 本案焦点：原保证人乙公司未书面同意展期，是否应承担保证责任。 我们认为，一、二审法院的判决均是正确的。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条对该条规定作了进一步解释。关于期限变更（动），司法解释第三十条第二款规定“：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”根据上述规定，债权人与债务人协议变更主合同，使合同的内容发生根本性变化，未经担保人书面同意的，保证人应当免除保证责任。债权人与债务人对主合同内容作了变动，未使合同的主要内容发生根本性变化的，保证人应当根据合同的变更情况承担相应的责任：如果减轻了债务人的债务，保证人仍应按照变更后合同约定的内容承担保证责任；如果加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任；债权人与债务人对主合同在履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 本案中，保证人对履行期限变更（动）未作书面同意，并不意味着其不再承担保证责任，而是保证人的保证期间仍按原合同约定执行（即起算时间为主合同原到期日的次日），亦即保证人在原约定的保证期间内承担保证责任。该银行与甲公司之间的“借款合同”期限为 2000 年 3 月 24 日至 2003 年 3 月 23 日，按照“保证合同”约定，保证人乙公司承担保证责任的保证期间为 2003 年 3 月 24 日起后的两年。展期协议是对主合同（“借款合同”）履行期限的变动（更），未经保证人乙公司书面同意，按照司法解释第三十条规定，保证人的保证期间为原（保证）合同约定的期间，即 2003 年 3 月 24 日起后的两年，保证人在该保证期间内仍应承担保证责任。换句话说，债权人应在该期间内向保证人主张权利。该银行是在 2004 年 9 月 24 日提起诉讼的，诉讼（主张权利）时间在保证人乙公司应承担责任的保证期间。因此，该银行要求乙公司承担保证责任是符合法律规定的。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 如何认定乙公司与该银行签订的“保证合同”第七条第五款之约定呢？该条约定的含义应理解为：该银行与借款人协议变更合同，展期或增加贷款金额应经过担保人乙公司的同意；除上述两项之外对合同其他内容的修改，不需要经过担保人的同意。因此，未经乙公司同意，该银行与债务人就合同的展期问题作出的修改，对担保人没有约束力，乙公司仍应在原保证的范围内承担连带保证责任。由于从该条的约定不能得出：未经保证人同意，债权人与债务人修改了上述两项内容，保证人免除保证责任。所以，乙公司以上述合同约定作为免责根据，该抗辩理由不能成立，法院判决是正确的。 三、问题与对策 就商业银行而言，在贷款展期时，有以下三种情形，保证人可不在展期协议上签章：一是保证人不愿再为展期后的贷款继续担保；二是由于原保证人的经营状况恶化、信用等级较低影响到还款能力，在借款人申请展期时，贷款银行主动要求借款人重新提供信用等级较高、还款能力较强的保证人；三是个别情况下，因信贷人员工作疏忽，致使展期协议遗漏保证人的签章。 实践中，较多发生的是第一种情况，即在“借款合同”约定的还款期限届满时，由于借款人暂时还款有困难而又符合商业银行关于展期的相关条件时，借贷双方达成展期的意向，但保证人往往不愿意继续提供担保。保证人认为只要不在展期协议上签章，保证责任自然就免除了。商业银行的个别相关操作人员也通常错误地认为：由于原保证人未在展期协议上签章，而展期协议是对主合同履行期限的变更，未经保证人同意，保证人将免除保证责任。因此，当遇到上述三种情况时，商业银行信贷员误以为保证人已免责，放弃要求原保证人承担保证责任，包括不再对保证人进行催收，甚至在对借款人提起诉讼时，亦未将保证人列为共同被告。 本案中，由于诉讼论证充分，将借款人与保证人乙公司和展期后的保证人丙公司一同列为被告，为该案在强制执行阶段主要是通过执行原保证人乙公司的财产，从而为获得受偿奠定了基础。 为最大限度地依法保护银行债权，相关信贷人员要加强法律知识的学习，重视法律所赋予的保护债权的手段，并依据法律的相关规定进行操作。在诉讼时，要重视诉前论证，对拟诉事项进行可行性、必要性论证，以避免遗漏被告，致使债权银行受到不应有的损失。 四、相关法规 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条 债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变更主合同内容，但未实际履行的，保证人应当承担保证责任。 案例四 关键证据被篡改，依法确定证据效力终胜诉 案例四 关键证据被篡改，依法确定证据效力终胜诉 一、基本案情 1999 年 3 月 10 日，某银行与甲公司签订一份“借款合同”，约定某银行向甲公司贷款 100 万元，期限一年。同日，该银行与乙公司签订一份“保证合同”，对借款本金、利息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。“保证合同”约定的保证期间为两年，自借款人不履行义务之日起算。该银行按约履行了合同义务。 贷款到期后，甲公司及乙公司未及时履行还款和保证义务。2004 年 3 月 10日，该银行向某市中级人民法院提起诉讼，要求借款人甲公司履行还款责任，保证人乙公司承担连带保证责任。该银行向法院提交的证据有“借款合同”和“保证合同”、三份逾期贷款催收通知书（分别为 2000 年 8 月 10 日、2001 年 4 月 25 日、2002 年 3月 19 日向借款人及保证人发出的）、一份“国内特快专递邮件详情单”（系 2002 年4 月 2 日向保证人邮寄送达逾期催收通知书的单据）。其中 2000 年 8 月 10 日和2001 年 4 月 25 日逾期催收通知书上保证人加盖印章为“乙公司财务专用章”。甲公司及乙公司没有提交证据。 法院审理中，乙公司提出 2000 年、2001 年催收通知书加盖的是公司财务专用印章，不具有中断诉讼时效的作用，对其他证据没有异议。在公开开庭审理结束后，乙公司又提出第三份逾期贷款催收通知书原件和复印件的所载日期不一致，立案时法院与原件核对后，发现复印件日期为 2002 年 3 月 19 日，而原件日期载为2002年 2 月 19 日，而该份催收通知书的催收日期对诉讼时效是否中断至关重要。随后法院二次开庭，对该份证据再次进行质证。 另查明，甲公司由于近两个年度未参加企业年检，于 2002 年被某工商行政管理局吊销了企业法人营业执照。 法院审理后认为，该银行与甲公司、乙公司之间的“借款合同”“保证合同”是各方当事人真实意思表示，属有效合同，甲公司及乙公司的抗辩理由不能成立。最终判决甲公司于判决生效 10 日内偿付借款本息，乙公司承担连带保证责任。 二、法理分析 本案争议的焦点共四处。 （一）借款人主体资格吊销，是否还应承担法律责任 依据最高人民法院司法解释，工商行政管理局吊销营业执照系行政处罚行为，虽吊销营业执照但未被依法注销登记企业法人，从程序上，它具有民事诉讼主体资格，从实体上它仍应以自己的财产对外承担责任。因此，甲公司的企业法人营业执照虽因连续两年未参加年检被吊销，但仍应以自己的全部财产偿还拖欠某银行的贷款本息。 （二）逾期催收通知书上加盖企业财务专用章，是否引起诉讼时效中断 依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）的有关规定，诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。在逾期催收通知书上，虽然加盖的是企业财务专用章而不是企业公章，但已足以证明贷款人曾在诉讼时效期间内向借款人主张过权利，诉讼时效期间应重新计算。换句话说，只要有足够的证据证明债权银行已经主张了权利，且是有效送达，就应引起诉讼时效中断。 （三）通过特快专递邮寄送达逾期贷款催收通知书是否引起诉讼时效中断 2008 年 9 月 1 日最高人民法院公布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项明确规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。但本案发生在 2004 年，不能适用《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，而 2004 年我国对此尚无明确规定。因此，我们只能依据“借款合同”“保证合同”的相关约定来判断。而本案“借款合同”“保证合同”对贷款银行采用特快专递的方式邮寄送达逾期贷款催收通知书作出了明确约定，因而应当能够引起诉讼时效中断。不过，邮寄催收必须要能够充分证明送达的内容。所以，贷款银行应当在特快专递邮件详情单上简要注明所邮寄催收的逾期贷款的主要情况，保存好寄件人留存的一联，并要求有送达回执。这样邮寄的催收通知书方能作为主张诉讼时效中断的有效证据。本案中，该银行仅提供了一份“国内特快专递邮件详情单”，但没有相应的送达回执，也没有在特快专递邮件单上注明邮寄的是逾期贷款催收通知书。因此，该证据没有被法院采信。 （四）第三份逾期贷款催收通知书的复印件与原件所载日期不一致，双方争论的焦点应采信何方观点 乙公司之所以提出异议是由于该证据的认定结论对其作为保证人责任影响重大。如果第三份逾期贷款催收通知书签收日期为“2002 年 2 月 19 日”，乙公司将因诉讼时效期间已过而免除担保责任。该银行向法院申请立案时间为 2004 年 3 月10 日，如果签收日期为 2002 年 3 月 19 日，则在两年的诉讼时效期间内。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，乙公司在质证结束后对原件日期提出异议的，依法不能成立。一是根据案件审理程序，该份证据在立案时已经法院审查核实，并在复印件上加盖“与原件核对无异”的条形章后将原件退回。二是在开庭质证时乙公司对该证据已表示无异议（有庭审笔录为证），在质证结束后，如无新证据推翻庭审中已无异议的证据，则该证据（即无异议的）产生法律效力，并成为判决的依据。 对证据复印件日期“2002 年 3 月 19 日”与原件日期“2002 年 2 月 19 日”不一致的情况，经分析判断，疑为在质证过程中催收通知书原件被对方当事人篡改所致。 三、问题及建议 （一）高度重视证据的效力 2002 年 4 月 1 日起开始实行的 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证期限做了更为严格的限制，进一步强化了当事人的举证责任。不论原告或被告，都应在举证期限内确定并提供全面适当的证据材料，避免因证据不足或不当举证，造成合法权益不被保护。 本案中，债权银行向法庭提交的证明诉讼时效中断的证据，有直接被法院采信的，也有未被法院采信的（如以特快专递送达的逾期贷款催收通知书），还有经过两次开庭质证，作了大量说服工作才得到法院确认的（如被篡改的逾期贷款催收通知书）。本案在证据的认定上颇费周折，虽然案件结果较为理想，但艰难的举证过程值得关注。 （二）切实保护证据，防止有利或关键证据被非法篡改 目前，个别企业在经济利益的驱动下，通过各种名目和方法，有意识地逃废和悬空银行债务。本案对方当事人在开庭交换证据的过程中篡改原始证据的做法也使我们汲取深刻的教训——一定要重视诉讼过程中的各个环节和细节。在立案审查阶段，应要求法院的立案庭将银行提交的与原件核对过的证据的复印件加盖“与原件核对无异”的印章。在交换证据时及庭审质证对方当事人查看证据原件时，要切实保护证据，防止有利或关键证据被非法篡改。 四、相关法规 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第六十六条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十三条 当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。 最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函（最高人民法院法经[2000]24 号函）甘肃省高级人民法院： 你院“关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定”的请示吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。 案例五 公司为股东提供担保应依法操作 案例五 公司为股东提供担保应依法操作 一、基本案情 2002 年 7 月 25 日至 2003 年 8 月 28 日期间，某银行与借款人甲公司签订了五份“借款合同”，借款金额为 1500 万元。为保证上述“借款合同”的履行，该银行与乙公司签订了 2000 万元最高额抵押合同，约定乙公司以自己所有的车间房产及占用的土地使用权，为借款人甲公司在该银行的上述借款提供抵押担保，并办理了抵押物登记。 上述五笔借款到期后，因借款人甲公司未偿还借款本金及利息，该银行向某高级人民法院提起诉讼，请求法院判决借款人偿还所欠借款本息，并就抵押物优先受偿。 另经法庭查证如下事实：2000 年 9 月 25 日，丙公司与借款人甲公司签订一份股权转让协议，约定在乙公司注册登记完成后，经公司股东会同意，丙公司将其持有的乙公司的 5700 万元股权以同价转让给借款人甲公司。2002 年 12 月 28 日，乙公司通过股东会决议，同意丙公司向甲公司转让 5700 万元出资额，甲公司同意受让该出资额，乙公司的其他股东表示愿意放弃优先受让权。借款人甲公司受让股权后，其出资额占担保人乙公司注册资本的 57％。乙公司对公司章程相应内容也作了修改。乙公司向借款人甲公司开具了出资证明书。 由于本案的借款人甲公司是担保人乙公司的第一大股东（事实上），占担保人股份的 57％，本案一审原告与被告间争议的焦点是公司董事、经理以公司资产为本公司股东提供担保是否违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）、《担保法》的相应规定，担保行为是否有效。 根据借款人提交的证据和双方当事人质证情况，法院对借款人证据的真实性、合法性、关联性及证明力予以认定，确认了借款和抵押担保的事实。法院认为担保人乙公司提供的证明股权转移的证据是真实的，但上述证据只能证明 2000 年 9 月25 日丙与借款人甲公司签订股权转让协议，将自己持有的担保人乙公司的 5700 万元股权转让给借款人，却未在工商行政管理部门依法进行变更登记，故此种股权转让行为不具有对抗乙公司之外第三人的效力。因此，法院对担保人乙公司的证据未予采信。 法院认为，依照当时的《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起 30 日内变更登记”，而公司变更登记的目的是为了使股权转让这一事实及新股东的名称等告之于社会公众，以便于公众了解公司股权的基本状况，从而维护社会交易的安全。股权转让必须办理变更登记，这是公司的法定义务。虽然未办理工商变更登记不影响受让人股东资格的取得，但公司在与其他第三人的争议中，由于工商行政部门的登记具有公示性特征，公司以外的第三人只能根据工商登记确定股东，未经登记不得对抗第三人。本案中，丙与借款人签订了股权转让协议，使借款人成为担保人的第一大股东，并且乙公司经过股东会决议同意，也相应变更了公司章程内容，但至庭审时，在长达四年的时间里，担保人仍未履行在工商行政管理部门依法变更登记的法定程序，故担保人内部股东身份的变动，仅具有对内效力，不得以股东变动为理由拒绝履行相应的义务，担保人援引当时实施的《公司法》第六十条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条作为其抗辩理由的观点不予采纳，法院最终判决其担保行为合法，最高额抵押合同有效。 二、法理分析 中国证监会于 2005 年 11 月下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，进一步规范了上市公司对外担保行为，同时,为切实防范金融法律风险，该银行总行下发了《关于改进信贷业务担保管理的通知》，要求严格执行中国证监会的规定，即上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。之前由于法律的规定不明确，在实践中，受法官自由裁量权影响，公司为股东和个人债务提供担保，曾出现了两种结果截然相反的判决。不过，新修订的《公司法》第十六条规定“：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”因此，经股东会（大会）决议同意，公司可以对股东或实际控制人提供担保；经股东会（大会）、董事会同意，公司可以对非股东或实际控制人提供担保。自 2006 年 1 月 1 日《公司法》修订内容实施后，公司为股东、个人提供担保的争议已经成为历史。 三、问题与对策 修订后的《公司法》已肯定了公司为股东担保的效力，同时，对此问题银行相关文件规定，公司法人提供对外担保的，无论被担保人是否为担保人股东或其他重要关系人，只要其担保行为符合有关法律法规和其公司章程的规定并且满足银行相关条件，均可接受。 但是公司为股东或实际控制人提供担保时，担保人提供的担保必须经过股东会或者股东大会决议，审议过程中该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该担保事项的表决，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的半数以上通过方为有效。此外，对于对股东决议对外担保事项应当严格遵循公司章程及章程规定的程序。 四、相关法规 《中华人民共和国公司法》 第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。 案例六 以有限公司股权质押应依法办理质权登记 案例六 以有限公司股权质押应依法办理质权登记 一、基本案情 2003 年 6 月 10 日，某银行与甲公司签订了四份“借款合同”“抵押合同”，共发放贷款 480 万元，期限一年。上述四笔借款到期后，甲公司违反约定，未能偿还借款本金及利息。该银行多次催收无果，于 2004 年 12 月 10 日将甲公司起诉至法院，要求甲公司偿还所欠贷款本息并承担诉讼费用。 另外，甲公司的总公司乙公司分别于 2003 年 4 月 26 日、11 月 17 日向银行出具担保函，内容载明乙公司愿以其持有的丙公司的投资权益（投入本金 750 万元）为下属甲公司贷款提供担保，并愿将出资证明书交付银行。丙公司也两次致函银行，同意乙公司以其在丙公司投资权益出质，并承诺如出质人不能还清贷款本息，丙公司将协助该银行将乙公司的投资与贷款本息等额部分转让，用于清偿贷款。 一审法院认为“：借款合同”和“抵押合同”（实为质押合同）是借、贷双方真实意思表示，内容合法，属有效合同。合同签订后，该银行履行了发放贷款的义务，但借款到期后甲公司未能按约偿还本金及利息，应承担违约责任。但一审法院采信了甲公司提出的企业困难、分期偿还借款的意见，判决甲公司分期偿还该银行借款本金 480万元及利息。该银行对一审法院作出的分期还款的判决理由不服，依法上诉，请求二审法院撤销一审法院关于甲公司分期偿还借款本金及利息的不当判决，判令甲公司于判决生效后一次性偿还借款本息。二审法院改判甲公司一次性偿还所欠贷款本息。二审判决生效后，该银行申请强制执行乙公司在丙公司的股权，但法院不予支持。 二、法理分析 在本案中，一审法院在判决书中认可抵押合同（实为质押合同）是双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，二审法院也对一审法院的认定予以认可。该银行以法院判决抵押合同有效为由申请法院对抵押的股权进行强制执行，一审法院以该银行没有被诉抵押（应为质押）人为由不予执行。 （一）本案中，银行操作存在以下不规范之处 混淆了抵押与质押的概念。本案借款人甲公司的总公司乙公司以其持有的在丙公司的投资权益即股权向银行提供担保，法律概念应为质押而不是抵押，债权银行错误地将此种担保方式界定为抵押，因而在选择担保合同文本时错误地签订了“抵押合同”而不是“质押合同”。 混淆法律关系，担保合同签订主体错误。本案中，该银行接受的是第三人乙公司持有的股权质押，担保人即质押人应是乙公司，该银行应与第三人乙公司签订担保合同即质押合同，但却与甲公司签订了担保合同（抵押合同）；在办理抵押登记时，抵押登记证上也将甲公司记载为抵押人，在办理公证书中也将甲公司列为抵押人。如果银行接受的是甲公司以其持有的股权作质押，担保人（质押人）与甲公司是一致的，双方可签订担保合同；如果接受第三人财产担保，则银行必须与第三人签订担保合同。本案中，导致错误出现的根本原因是混淆了质押与抵押的法律关系。 在接受股权质押时，质押人出具了愿以其持有的股权为甲公司提供抵押担保的介绍信，但未按《公司法》规定要求质押人出具过半数股东同意出质的书面意见，也未按当时股权出质的相关法律规定，办理质权登记手续，致使股权质押未生效。 （二）法院判决是否得当 一审中，该银行未将质押人即乙公司列为共同被告，也未请求法院对抵押（质押）合同的有效性进行确认，而一审法院却认定了抵押合同（实为质押）的有效性。按照民事诉讼法不告不理的原则，人民法院在庭审过程中应围绕当事人的诉讼请求进行审理。一审法院对抵押（质押）合同有效性进行认定，实际上已经突破了民事诉讼法前述原则，而银行只对一审法院分期付款的判决不服而提起上诉。二审法院也正是针对当事人的上诉请求进行了判决，这是符合民事诉讼法的规定及精神的。如《民事诉讼法》第一百五十一条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，即民事诉讼的二审程序原则上围绕上诉请求进行，对于当事人没有提出的请求一般不应审查。 由于本案二审法院在判决中也认可了一审法院对质押合同有效性的认定，而这种认定恰好成为了本案在执行阶段，银行与法院执行庭就是否应执行质押股权而产生争议的焦点。严格地讲，一方面，一、二审法院的判决在法律关系的认定上较为含糊，只笼统认定银行与甲公司签订的“借款合同”和“抵押合同”属有效合同（质押合同实为无效），最终导致判决生效后难以执行（操作）；另一方面，在银行未主张质押权的情况下，法院对质（抵）押认定有悖于我国民事诉讼法的规定。 三、问题与对策 该银行在本案中两审均胜诉，但法院对其要求执行股权的强制执行申请不予受理，并非地方保护主义作祟。今后，在接受股权质押时，有以下问题应引起注意并加以解决。 以有限责任公司的股份质押的，应当由全体股东过半数出质股东同意将其股权质押的书面决议，但公司章程另有规定的除外。同时，依据《物权法》的规定，以有限责任公司的股份质押的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。故银行接受有限责任公司股份质押的，必须按照法律规定，到工商行政管理部门办理出质登记，以确保质权有效性。 在依法诉讼时，一定要进行充分的诉讼论证，理清法律关系，要注意不能遗漏被告，且诉讼请求要明确具体。无论质押人是借款人本人还是第三人，银行均应请求法院依法确认质押的有效性，并就质押的股权享有优先受偿权，质押人是第三人的，还应将第三人与借款人一并列为共同被告。在银行系统内已发生过抵押贷款诉讼案，由于在诉讼时未请求法院确认抵押的有效性，未提出就抵押物优先受偿权，法院只确认了主债权的有效性，判决借款人偿还贷款本息，未确认抵押物的有效性，未判决贷款银行就抵押物享有优先受偿权。判决生效后，在执行阶段，法院对抵押物不予执行，最终又第二次提起诉讼明确要求确认抵押的有效性后，法院才对抵押物予以执行，使得贷款银行多支付了一倍的诉讼费用，加大了诉讼成本。因此，进行充分的诉前论证，提出明确的诉讼请求是非常重要的。 银行的有关信贷人员应加强对金融法律知识的学习，尤其是要熟悉并了解《担保法》《公司法》《合同法》《物权法》等涉及金融债权的相关规定，在业务操作过程中要注意新业务的相关规定，要依据法律的相关规定及银行内部的相关规定进行操作，银行业务人员对相关法律知识的了解和掌握不应滞后于业务的开展。 四、适用法规 《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》 第三十五条 二审案件的审理应当围绕当事人请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。 《中华人民共和国担保法》 第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 《中华人民共和国公司法》 第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 《中华人民共和国物权法》 第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 案例七 银行机构变动引起的贷款划转应否通知债务人 案例七 银行机构变动引起的贷款划转应否通知债务人 一、基本案情 某甲银行于 2003 年 10 月 10 日向甲公司发放了 380 万元贷款，期限一年，以甲公司的房产抵押担保。贷款期间，该笔贷款被该银行的上级行决定划归至乙银行经营管理。贷款期限届满后，经催收未果，乙银行以甲公司为被告，依法向法院提起诉讼，请求判令被告甲公司偿还借款本金及利息，并由其承担诉讼费用。 甲公司对甲银行的借款事实及抵押担保均予认可。但认为该银行将该笔债权转移给乙银行，未采取书面或登报形式通知（告知）甲公司。因此，乙银行不具备合法的原告身份。 某市中级人民法院在第一次开庭审理后，拟采纳甲公司的上述答辩意见，后就此问题，请示了某省高级人民法院。某省高级人民法院认为：对此案可参照《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12 号）第六条的精神进行审理。即在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到法庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。某市中级人民法院最终以某省高级人民法院的意见，在第二次开庭时责令乙银行将债权转让的事实告知甲公司，最后支持了乙银行的诉讼请求，判决乙银行胜诉。 二、法理分析 近年来，商业银行处于改革时期，机构变动（撤销、合并或者分立）较为频繁，而由此引发的贷款等业务划转时有发生。本案包含有因机构变动而发生的贷款划转纠纷。对机构变动中的贷款划转，有些商业银行的做法是不通知债务人（包括借款人、保证人、以第三人财产抵押的抵押人），致使其在贷款清收过程中与债务人发生纠纷时，银行往往处于被动地位。因此，在机构改革过程中如何有效确保银行资产特别是贷款债权的安全，是不容忽视的一个重要问题。 （一）商业银行分支机构具有特殊性 商业银行分支机构的经营资格属授权经营。根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称为《商业银行法》）第二十二条的规定，商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。我国商业银行实行总分行制，除总行之外，其分支机构有一级分行、二级分行、县级支行和营业网点（分理处、储蓄所）等层次，从授权及转授权角度看，有隶属关系的上级行授权或转授权下级行依法开展各项业务经营活动，从而形成了上级行管理下级行的层层逐级授权（转授权）管理模式。当然，下级行转授权是经上级行同意的。本案中，甲银行和乙银行的共同上级行以文件批复，将甲银行经营的包括贷款在内的部分业务划归乙银行管理，其实质就是授权经营行为。所以，乙银行具有向甲公司追索债务的权利，甲公司应当向乙银行履行“借款合同”项下的义务。 商业银行分支机构具有独立的诉讼资格。按照《商业银行法》规定，我国的商业银行实行统一法人制度，只有总行具有法人资格，各分支机构无独立法人资格，可以分别向当地工商行政管理机构和银行监管机构申请领取营业执照和“金融许可证”，并根据授权或转授权开展经营活动。 《民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[92]22 号）第四十条规定“：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。”根据上述规定，在发生经济纠纷时，商业银行各分支机构可以作为独立的诉讼主体参加诉讼。本案中，乙银行依法具有诉讼主体资格。 （二）银行内部业务转移应当通知相对人 在本案中，法院依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的第六条判决银行胜诉，但实际上，后者应适用于资产管理公司。法院将银行比照资产管理公司对待，认为乙银行在庭审中以口头形式将该债权转让事实通知了甲公司，已履行通知义务，而支持了乙银行的诉讼请求。 针对银行间业务转移这一问题，鉴于目前司法机关对于商业银行分支机构之间业务移转法律性质的认定可能存在争议，同时从方便客户、避免引发争议的角度考虑，商业银行应当提前通过适当方式通知客户（例如在网站和相关媒体上发布公告，同时在相关营业网点张贴公告）。如果因为业务移转导致明显增加客户合同履行成本或造成其履行不便的，还应提前作出合理安排或应急预案，以避免引发不必要的争议。 三、问题与对策 面对商业银行机构改革步伐的明显加快，银行对于因机构变动（撤销、合并或者分立）涉及的贷款等债权划转问题也应更加谨慎处理。虽然由于商业银行分支机构主体的特殊性，在理论上不属于债权转让，但由于法律规定的不明确性，在实践中，法院往往将诉讼主体的相对独立性与银行分支机构非法人特征（民事主体）相混淆，将商业银行分支机构的独立诉讼主体资格，视同为各分支机构具有独立的民事主体资格，并以此认定各分支机构之间的贷款等债权划转是债权转让。因此，在此问题尚有争议的情形下，为最大限度地保护贷款银行的债权，避免不必要的纠纷，且从便于债务人履行债务的角度出发，商业银行作为债权人还是履行通知的义务较为妥当。具体方式可以在贷款划转时以书面形式专门通知，对逾期贷款也可以在发出逾期贷款催收通知书时将贷款划转的事宜一并告知，并在条件允许的情况下尽量获得其确认签章，以避免将来可能发生的诉讼风险。 四、相关法规 《中华人民共和国商业银行法》 第二十二条 商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。 《中华人民共和国合同法》 第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12 号） 第六条 金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》。 第八十条 第一款规定的通知义务。 在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到法庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告之债务人债权转让的事实。 案例八 银行应当如何对分期付款的债务人主张债权 案例八 银行应当如何对分期付款的债务人主张债权 一、基本案情 2003 年 10 月 21 日某银行与借款人杨某签订了“个人借款合同”，借款金额 5万元，期限 36 个月，自 2003 年 10 月 21 日起至 2006 年 10 月 20 日止，采用分期还款方式，按半年等额本金法还款，按月付息，担保方式为保证，保证人为甲公司，保证人提供连带责任保证，保证范围为合同项下贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用，保证期间为两年，自合同规定的贷款已到期之日起计算。借款人分期还款的，保证期间自未按时偿还每期贷款之日起计算。自 2005 年 10 月 21 日起，借款人杨某未依合同约定归还该银行贷款，2006 年 6 月 13 日，该银行通过函告的方式要求保证人甲公司履行保证合同，承担保证义务。 2007 年 12 月 28 日，该银行将借款人杨某、保证人甲公司共同诉至某区法院，要求：解除原告与被告（即该银行和借款人杨某）之间的“个人借款合同”；判令被告借款人杨某清偿贷款本息，并承担借款还清之日前的利息；判令第二被告（保证人甲公司）承担连带清偿责任；案件的诉讼费由被告承担。 庭审中，被告借款人杨某对案件事实无异议；第二被告即借款合同的保证人甲公司提出，借款合同已经到期，自然终止。同时，按照“个人借款合同”中的约定“：保证期间为两年，自合同规定的贷款已到期之日起计算。借款人分期还款的，保证期间自未按时偿还每期贷款之日起计算。”在本次贷款中，被告借款人杨某自 2005 年10 月 21 日开始一直未能还款，保证期限届满日为 2007 年 10 月 21 日，截止到该银行起诉日即 2007 年 12 月 28 日，保证期限已经届满，应当免除保证人的担保责任。 一审法院经过审理后认为，原告该银行在保证期间未依法要求保证人履行保证责任，故判决：（1）被告杨某偿还贷款本息，及 2007 年 10 月 10 日至付清欠款期间的利息；（2）驳回原告该银行的其他诉讼请求。 一审判决后，该银行认为：一审判决认定事实不清。甲公司自己承认在杨某拖欠借款期间为杨某承担担保责任。同时该银行在保证期间已向甲公司要求承担保证责任（即 2006 年 6 月 13 日该银行函告保证人甲公司要求履行合同义务），因而不应免除甲公司的保证责任，故提起上诉，请求二审法院维持原判第一项（即被告杨某偿还贷款本息），撤销原判第二项（驳回原告该银行的其他诉讼请求），并改判甲公司承担连带清偿责任。 二审法院审理后完全支持了该银行的全部诉讼请求。判决借款人杨某偿还所欠贷款本息，保证人甲公司承担连带清偿责任。 二、法理分析 （一）本案的焦点是保证期间内债权人通过催收方式主张权利是否有效 本案中，该银行与借款人杨某约定了保证期间，那么究竟什么是保证期间？它具有什么样的作用呢？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间是保证人的保证责任期的存续期间，保证期间属于除斥期间，即“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。依据《担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间或依法律确定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。由此可知，保证期间的约定主要是督促债权人及时行使其享有的担保权，从而达到保护交易的目的。 一审中，法院是如何认定本次贷款保证期间呢？对于该银行提交的要求保证人甲公司履行保证合同，承担保证人义务的函告一审法院为何没有采纳？其做法二审法院又是如何认定的？ 首先，一审法院认定本次诉讼贷款的保证期间为 2005 年 10 月 21 日起至2007年 10 月 21 日止。本案中借款人杨某与该银行签订的“个人借款合同”约定了合同的保证期间为两年，保证期间自未按时偿还每期贷款之日起计算，即应按照未按时偿还的每期贷款之日分别计算保证期间。2005 年 10 月 21 日借款人杨某贷款开始逾期，按照约定，2005 年 10 月 21 日的这笔应还未还款项的保证期间为 2005年 10月 21 日起至 2007 年 10 月 20 日止；同理，借款人杨某 2006 年 5 月 21 日的应还未还款项的保证期间为 2006 年 5 月 21 日起至 2008 年 5 月 20 日止；借款人杨某2006 年 10 月 21 日的应还未还款项的保证期间为 2006 年 10 月 21 日起至 2008年 10 月 20 日止。我们认为：一审法院的认定极为不妥，其忽视了合同中保证期间分别计算的约定，没有对分期还款方式下的贷款保证期间予以进一步的区分，笼统地将本次诉讼贷款的保证期间统一认定为 2005 年 10 月 21 日起至 2007 年 10 月21 日止，其做法不妥。而二审法院否定一审法院对保证期间的认定，认为其不符合合同的约定是正确的。 其次，一审法院在审理过程中，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条第二款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”认为该银行在保证期间未以诉讼或仲裁方式向借款人主张权利，故未采纳该银行提交的函告催收，从而判决保证人免除保证责任的判决亦不妥。我们认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条第二款规定应适用于一般保证情况下债权人主张债权的方式，并不适用于认定在连带责任保证下债权人主张权利。该司法解释第三十四条规定“，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。对此，二审法院在审理中认为债权人以函告方式催收已经明确要求保证人甲公司履行义务，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定不应免除保证人保证责任，而支持了该银行的诉讼请求。在连带责任保证下，保证期间内债权人可以通过催收方式主张债权。应当说，二审法院的判决是符合相关法律规定的。 （二）分期还款的诉讼时效问题 本案中还有一个值得关注的问题就是分期还款的诉讼时效的确定。该银行与借款人杨某约定的保证期间是分别按照未按时偿还的每期贷款之日分别计算的，贷款的保证诉讼时效该怎样计算？从法理上讲，保证诉讼时效和保证期间有着本质的区别，保证期间是当事人对保证人承担保证责任约定的存续期间，是建立在当事人协商确定的基础之上，其约定的是保证人承担保证责任的实体权利。而诉讼时效是权利人向人民法院请求保护民事权利的时效期间，是只能由法律进行规定，诉讼时效届满，权利人仅丧失通过国家机关保护权利的胜诉权。因此，分期还款的诉讼时效不能按照保证期间的计算方式来看，对此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条明确规定“，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，即分期还款的诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算。 （三）问题与对策 近年由于国家法律法规不断修订、更新，商业银行的个人借款合同也在不断的变化，其中对个人贷款下的保证期间的约定也不尽相同。因此，在诉讼中，各行的相关人员应当在诉讼前详尽阅读合同，紧紧围绕着连带保证责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。保证的诉讼时效，以及分期还款的诉讼时效，从最后一期履行期限届满之日起计算两个要点，厘清诉讼时效与保证期间的关系，把握案件诉讼进程。 三、相关法规 《中华人民共和国担保法》 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 案例九 以新贷偿还旧贷中保证人责任的确定 案例九 以新贷偿还旧贷中保证人责任的确定 一、基本案情 1999 年 6 月至 2000 年 12 月间，甲公司向某银行共计贷款 1710 万元。其中：一笔 200 万元和一笔 500 万元，共计 700 万元贷款，由乙公司提供连带责任保证；另有 500 万元贷款，由丙公司提供担保；剩余 510 万元贷款，由甲公司以土地和房产提供最高额抵押担保。上述贷款到期后，甲公司未履行还款义务。2004 年 12 月1 日，该银行向某省高院提起诉讼，要求甲公司偿还贷款 1710 万元，乙公司和丙公司分别对其担保的贷款承担连带清偿责任。 针对该银行的诉讼，甲公司对其承担还款义务无异议。担保人乙公司提出抗辩，认为：乙公司为甲公司的贷款提供担保是事实，但乙公司只知道所担保的第一笔200万元贷款是原甲公司的展期贷款，而对第二笔 500 万元贷款的用途是以新贷偿还旧贷的情况不知情。因此，乙公司不应承担第二笔贷款的保证责任。同时两笔贷款保证责任的诉讼时效已过，保证人应予免责。丙公司也答辩认为，其对所担保的 500万元贷款属于以新贷偿还旧贷的情况并不知情，根据《担保法》司法解释不应承担保证责任。 某高院经审理判决，支持了该银行对甲公司偿还 1710 万元贷款本息的诉讼请求，并判决该银行对本案抵押合同项下的抵押物在 510 万元范围内以折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。判决乙公司对其所担保的 700 万元贷款，承担连带清偿责任。同时认为丙公司为甲公司提供连带责任保证的 500 万元贷款，不符合以新贷偿还旧贷的构成要件，且没有证据表明丙公司对贷款的实际用途知情。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判令丙公司的保证责任予以免除。 二、法理分析 本案主要涉及法院在案件审理过程中，如何认定贷款的用途是否为以新贷偿还旧贷，以及新贷款的保证人在何种情况下免除保证责任的问题。 （一）审判实践中法院用于判定贷款用途是否为以新贷偿还旧贷的标准 本案中，两个担保人都以其所担保的贷款是以新贷偿还旧贷为抗辩理由，主张自己不承担保证责任。但法院仅认定了丙公司所担保的贷款为以新贷偿还旧贷，而对乙公司所担保的贷款以缺乏以新贷偿还旧贷成立的必要条件为由，不予认定为以新贷偿还旧贷。之所以会有如此差别，就涉及到法院在审判中对以新贷偿还旧贷行为的认定标准问题。 判决中对于丙公司所担保贷款的认定理由如下：一是从贷款合同以及该银行提供的“贷款申请报告”和“贷款审查审批表”等证据来看，可以证实 500 万元贷款用于偿还旧贷是借款人与贷款人达成一致的真实意思表示；二是新贷与旧贷数目相同，且甲公司在规定时间内用新贷偿还了旧贷，符合以新贷偿还旧贷的构成要件。 对于乙公司所担保的贷款认定理由如下：一是乙公司没有充分证据证明借贷双方有以新贷偿还旧贷的共同意思表示；二是借款人向原告偿还的 310 万元与贷款合同约定的 500 万元数额不相符。因此认定缺乏以新贷偿还旧贷的必要条件，不予认定为以新贷偿还旧贷。 从上述对比可以看出，法院在审判中对以新贷偿还旧贷的认定标准主要有两条： 第一，借贷双方当事人是否有以新贷偿还旧贷的共同意思表示，即是否对新贷款用于偿还旧贷事先有达成一致的明确约定； 第二，用于偿还旧贷款的金额是否与新贷款发放的金额相同或相近。 （二）以新贷偿还旧贷对保证人责任的影响 在金融机构转化逾期贷款的各项措施中，以新贷偿还旧贷属于比较常用的方式之一。目前，无论从法学理论还是从法律实践，新贷还旧贷方式的有效性已经得到法律界的广泛认可。随着这种方式的大量运用，在实践中产生了一个新的法律问题，即贷款如采用保证担保，保证人保证责任应当如何承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” 在以新贷偿还旧贷中，对前一份贷款合同进行担保的保证人，由于主合同已经履行完毕，其保证责任自然解除。因此，这里所要解决的仅是后一份贷款合同的保证人的责任问题，大体上有以下几种情况： 第一种情况，前一份贷款合同没有保证人，而后一份贷款合同有保证人； 第二种情况，前后两份贷款合同分别为不同的保证人； 第三种情况，前后两份均为一个保证人担保。 第一种情况，对债权人来说，由原来的无担保贷款变成了有担保贷款，对保证人来说，等于补充承担了前一贷款合同的保证责任；第二种情况，前后两份贷款合同分别由不同的保证人担保，前一份贷款合同因新贷还了旧贷而履行完毕，前一保证人的保证责任自然消灭，实际上等于新的保证人承担了原来保证人的责任。因此，在上述两种情况下，如果不事先将此情况告知后一保证人，则明显存有主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人的嫌疑，保证人不应承担保证责任。当然，在保证人明知或者应当知道新贷还旧贷，而仍愿意为其担保时，其并无欺诈因素在内，保证人应当承担保证责任。 在前后两份贷款合同均系同一个保证人担保时，则不论保证人是否知道，保证人均应承担对后一份贷款的保证责任。这是因为，同一保证人先后承担了两份贷款合同的保证责任，在新贷还旧贷的情况下，由于新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对前一贷款合同的保证责任，由其继续承担对后一份贷款合同的保证责任，相对来讲也是公平的。 本案中，保证人丙公司为甲公司担保的 500 万元贷款，属于前后两份贷款保证人分别为不同保证人的情况。且该银行没有证据证明保证人知道借贷双方以新贷偿还旧贷的事实。因此，法院当然判决保证人丙公司免责。 三、问题和对 随着银行股份制改革的逐步推进，银行的经营模式和增长方式已经发生了重大的变化，各种经营活动更加重视风险的控制。以新贷偿还旧贷的信贷政策在很大程度上，是用来转化到期不能偿还的贷款以防止逾期贷款的产生。在新贷还旧贷的操作中应特别注意以下情况。 以新贷偿还旧贷要注意告知保证人。银行采取新贷偿还旧贷的方式来转化贷款时不能忽视了对保证人的告知义务，避免部分此类贷款产生保证人免责的风险。为此，工商银行曾经专门提出过要求，在办理以新贷偿还旧贷的“借款合同”中“贷款用途”一项要明确填写为“用于偿还xx年xx号贷款”，在“保证合同”的约定事项中要求保证人声明：“本保证人已详尽阅读了‘借款合同’，并知道借款的用途是借新还旧。”以作为对担保人的明确告知，以避免保证人依据《担保法》司法解释三十九条免除担保责任的情况出现。在以新贷偿还旧贷中新贷款保证人和旧贷款保证人不是同一人的情况下，仍要通过明示方式告知保证人以新贷偿还旧贷的事实，并取得保证人对以新贷偿还旧贷知悉的书面声明。 四、相关法规 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 案例十 有瑕疵催收公证书的效力及其法律后果 案例十 有瑕疵催收公证书的效力及其法律后果 一、基本案情 1999 年 6 月至 2000 年 12 月间，甲公司向某银行共计贷款 1710 万元。其中700万元贷款，由乙公司提供连带责任保证；另 500 万元贷款，由丙公司提供连带责任保证；剩余 510 万元贷款，由甲公司以其土地房产提供最高额抵押担保。上述贷款到期后，甲公司未履行还款义务。2004 年 12 月 1 日，该银行向法院提起诉讼，要求甲公司偿还贷款 1710 万元，乙公司和丙公司分别对其担保的贷款承担连带清偿责任。 在庭审过程中，乙公司对该银行提供的用于证明诉讼时效中断的关键证据——某市公证处出具的（2003）第 715 号“公证书”的真实性和合法性提出异议，丙公司对该银行提出证明诉讼时效中断的证据——某市公证处出具的（2003）第568号“公证书”的真实性和合法性提出异议，二保证人均认为上述两份“公证书”内容虚假，且不是由公证员送达，所以不具有合法的效力，不能作为证据使用。 随后乙公司和丙公司向一审法院提交了“调取证据申请书”，要求对 715 号、568号“公证书”的真实性、合法性向该市公安局、该市区司法局进行调查取证。该市司法局经调查后，于 2005 年 4 月 26 日下发了撤销上述有争议的两份公证书的决定。该决定中认定 568 号、715 号公证书办理事实存在，但在程序上存在不当之处：一是程序与内容不符，“公证处办理上述两件公证，送达事实存在，但公证员杨某、丁某二人无一人到现场亲自办理公证，与公证书中载明的事实不符，违反了当时的《公证程序规则》总则中第四条‘公证员应当亲自办理公证事务，公证处的其他人员协助公证员办理公证事务’之规定”；二是两份公证案卷中均无公证人员与当事人、有关证人的谈话笔录，违反了《公证程序规则》第六章第二十四条“公证人员询问当事人和有关证人时，应告知其权利、义务、法律责任和注意事项，并制作谈话笔录”的规定。由此，该市司法局作出撤销 568 号、715 号公证书之决定。 在第二次庭审中，乙公司和丙公司将上述撤销决定作为证据提交，主张：公证书已被撤销，不具有法律效力，因而也不能作为合法的证据用于证明该银行在“保证合同”约定的保证期间内向两保证人催收了借款。 一审法院经审理，判决支持了该银行对甲公司偿还 1710 万元借款本息的诉请。对于担保人是否承担连带责任的问题，判决认为“公证程序违法，不具有公证效力，从而不能证明该银行在保证合同约定的保证期间内向两保证人公证催收借款，要求保证人承担保证责任的事实。保证人乙公司和丙公司的保证责任因债权人未在保证责任期间内向保证人主张权利而归于消灭。”该银行不服，上诉至最高人民法院。最高院经审理后认为“，如果仅因公证处在送达程序上存在的问题，即否定债权人在保证期间内向保证人主张了权利，对该银行显属不公”，并以此支持了该银行的主张，判决乙公司和丙公司承担保证责任。 二、法理分析 本案主要涉及两项法律问题，即公证催收程序的瑕疵对公证效力的影响，以及公证书被撤销后对原公证事项所产生的后果。 一审中，担保人免责的最重要的原因是该市司法局撤销了 568 号、715 号公证书。撤销公证书是指：公证处或它的同级司法行政机关对已出具的公证文书，因故加以撤回、注销的行为。撤销公证书的理由为：公证处或它的同级司法行政机关发现已经发出的公证书存在不当或者错误，内容不真实、不合法，或者根本不可行而又无法采取变通措施加以弥补的。主要包括：公证书内容不真实或违反法律、社会公共利益的；公证处违反公证程序制作的公证书，以及无法补充，或者严重违反公证程序的公证书。 本案中，该市司法局认为公证书的制作违反了公证程序，即不是由公证员亲自前往现场办理公证，而是由公证员助理前往办理的公证，应予撤销。一审法院依该市司法局的撤销决定判决支持乙公司和丙公司的主张，免除了其保证责任。 我们认为，公证书的制作应受《中华人民共和国公证法》（以下称为《公证法》）的调整，如违反《公证法》的，未被撤销的，公证书应仍具有“公证”效力；若被撤销的，公证书不再具有“公证”效力。 公证书被撤销后，对原公证事项产生什么样的后果？我国法律尚未有明确的规定。然在本案中，证明贷款诉讼时效中断的公证书在被撤销后，能否继续确认贷款的诉讼时效中断？我们认为，公证书作为证据使用的最大作用在于被公证的材料证明效力高于其他证明材料。如果公证书被撤销，该公证材料将不再有公证效力，在本案中“，办理公证”是一个客观存在的事实，虽然办理公证的程序不符合有关法规的要求，但并不排除办理公证的行为符合构成其他证据规则的要求。我们认为，公证处参与办理“公证”事项的人员符合法律所规定的证人的特征，由其作证证明银行已主张过贷款权利，证明催收的事实，应得到法律的支持。二审法院正是基于此，以及公平原则，支持了该银行的主张。 三、问题和对策 对于一些拒绝签收“贷款催收通知书”的贷款人和保证人，银行经常采用公证的方式进行催收。由于公证催收具有认定事实的效力，同时还具有一定的强制力。因此，法律对公证程序的要求更为严格，不符合公证程序的公证书很容易被撤销或被认定为无效。因此，在办理公证催收时一定要注意公证程序的合法性，要求公证处的公证员亲自前往现场办理公证催收事项。在公证书上要注明催收的主要内容。同时一旦发现公证的效力有不被认可的可能性时，要及时与办理公证的人员联系，取得其证词，作为银行对债务人催收的证人证言。 四、相关法规 《公证程序规则》 第五条 公证员受公证机构指派，依照《公证法》和本规则规定的程序办理公证业务，并在出具的公证书上署名。 依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。 第二十九条 采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的，应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。询问的内容应当制作笔录。 询问笔录应当载明：询问日期、地点、询问人、记录人，询问事由，被询问人的基本情况，告知内容、询问谈话内容等。 询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。 《中华人民共和国公证法》 第三十九条 当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。 案例十一 企业法人依法被注销后，出资人对其债…… 案例十一 企业法人依法被注销后，出资人对其债务应承担何种责任 一、基本案情 （一）案件事实 甲公司于 1996 年先后两次向某银行贷款 28 万元，两次贷款均由乙公司提供连带责任保证。贷款到期后，经该银行催收，甲公司拖欠未偿付。2000 年 4 月 28 日，该银行将对甲公司的 28 万元贷款及利息转让给某资产管理公司（以下简称“资产公司”）。2001 年至 2003 年资产公司在某日报上先后四次向甲公司及担保人刊登债务催收公告。2004 年 8 月 18 日，资产公司又将该债权转让给丙公司，并于同日在某日报上向甲公司刊登了债权转让公告。 甲公司是由某甲银行于 1992 年组建成立，并于同年 9 月在当地工商局注册登记的企业法人。1997 年经该银行上级行研究决定，撤销甲公司。1998 年 11 月某工商局应该甲银行的申请，注销了甲公司。2000 年 3 月，该银行经上级行批准撤销，其债权债务由某乙银行接管。丙公司认为此债务应由乙银行承担，乙公司负连带保证责任，遂于 2004 年 9 月 4 日以乙银行、乙公司为被告向某中级人民法院提起诉讼。丙公司的诉讼请求：（1）乙银行偿还甲公司贷款 28 万元及利息，（2）乙公司承担连带清偿责任，（3）乙银行承担本案诉讼费。 （二）被告方的答辩理由 乙银行辩称，甲公司是 1992 年注册成立的具有法人资格的一家企业，1997 年该企业被撤销，1998 年该企业被某县工商局注销，至今没有任何人向乙银行就此债务主张过权利，丙公司提供的 2001 年至 2004 年催收公告都是针对甲公司的，催收公告并不能及于乙银行，诉讼时效已过。丙公司要求乙银行承担清偿责任，于法无据。根据《民法通则》第四十条规定，属于法人的企业应用其资产承担民事责任，开办单位只承担清算责任，但丙公司在诉讼中并没有提起其他诉讼请求。因此，法院应驳回丙公司诉讼请求。 保证单位乙公司辩称，根据法律有关规定，担保人的诉讼时效已过，担保人不应承担担保责任。 （三）一审认定及判决 一审法院经过审理后认为，甲公司是甲银行开办的一个具有法人资格的企业，该企业 1997 年被上级主管部门决定撤销，按照法律规定甲银行作为该企业的开办单位和主管部门依法应承担清算义务。但事实上，甲银行并没有履行清算义务。1998年，甲银行在没有履行清算义务的情况下，向某县工商局申请将甲公司予以注销。依照相关法律法规规定，公司申请注销登记，应当提交股东会或有关机关确认的清算报告及有关手续，现甲公司既然已被注销，说明负有清算义务的甲银行在注销登记申请时，以甲公司对外无债权债务为由，或者向工商局承诺，甲公司债权债务已清算完毕，公司才被注销。因此，事实上债权债务依然存在，负有清算义务的甲银行就应该承担被注销公司债务的清偿责任。后甲银行又于 2000 年被撤销合并到乙银行，乙银行作为其债权债务的继受者，理应依法承担此笔债务的清偿责任。同时在 2000年4月28日债权转让中，乙银行的上级某市分行代表其以债权人身份将此债权转让给资产公司时，甲公司与甲银行早已被分别注销和撤销合并，乙银行在明知自己既是债权人，同时又是债务人的情况下仍将该笔债权转让给资产公司，其应知道此转让行为的后果是资产公司直接取得该笔债权，并可以随时向其主张债权。在此转让协议上，乙银行的上级行代表乙银行签字盖章，既表明乙银行作为债权人同意转让债权，又表明乙银行作为债务人对该债务重新予以确认。因此，乙银行从其转让债权明知其后果而又为的情况来看也理应承担清偿责任。为行使作为债权人的权利，资产公司于 2001 年至 2003 年先后四次在报纸上进行债务催收公告，虽仍向甲公司催收，但其是在不知情的情况下所为，这并不能否定其主张债权这一客观事实存在。2004 年 8 月 18 日，资产公司又将债权转让给丙公司，并于同日依法进行了公告。故乙银行以诉讼时效已过为由进行抗辩的主张不能成立。丙公司主张乙公司应承担连带担保责任，本案在合同主债务履行期届满两年内，原债权人既没向主债务人主张权利，也没向担保人主张权利，担保行为发生在《担保法》实施前，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题规定》第十一条规定，保证合同中没有约定保证责任期限的，保证人应在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。主债务诉讼时效已过，主债务人承担责任期限已过，保证人保证责任期限当然也已过。因此，丙公司要求保证人承担保证责任的主张不能成立。一审法院判决乙银行对丙公司债权本金及利息 42.7 万元承担清偿责任，驳回丙公司的其他诉讼请求。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （四）乙银行的上诉理由 乙银行不服一审判决，依法上诉。主要理由是：（1）乙银行已履行了清算义务，丙公司隐瞒了乙银行清算的证据。1998 年甲公司被注销时，乙银行作为开办人对该公司的资产、负债进行了清理，并经审计部门审计，因资产不足清偿 28 万元借款，经上级行批准停息挂账。该债权作为不良资产及甲公司注销资料一并转让给资产公司，资产公司向丙公司转让该债权时，已将这些资料移交给丙公司。（2）资产公司及丙公司是在明知甲公司被注销的情况下接收、转让债权，并对已注销的企业进行公告催收，其效力不能及于乙银行。（3）一审法院未区分清算责任和清偿责任，判决乙银行承担清偿责任是违反法律规定的。乙银行以甲公司开办人的身份参加诉讼，按照法律规定，只负责清算责任。丙公司一审请求是给付之诉，而乙银行不是给付之诉的主体，没有偿还义务，一审判决在猜测和推定事实的基础上，判决乙银行（开办人）承担清偿责任，违反《民法通则》第四十八条规定。（4）甲公司 1998年被甲银行清算完毕并申请注销至今日，没有任何债权人对该清理行为提出异议，该债权剥离到资产公司已有五年，一审认定的同一事实、同一时效，对担保人时效已过，而对乙银行诉讼时效却没有超过，前后矛盾。 （五）二审法院认定及判决 二审法院经过审理认为，甲公司是甲银行开办的一个具有法人资格的企业，甲银行根据上级行的要求，撤销其开办的第三产业甲公司，注销了自己的债务人，这是债权人放弃自己民事权利的行为，甲公司与甲银行的债权债务法律关系已归于消灭。银行将此债权作为不良资产转让给资产公司，是银行内部作为核销处理不良资产的行为，丙公司受让该部分债权后，应当自行承担该部分债权产生的风险，一审判决作出乙银行（原甲银行）应该承担被注销公司债务的清偿责任的判决不当，应予纠正。故判决撤销某市中级人民法院作出的一审判决，驳回被上诉人丙公司的诉讼请求。 二、法理分析 本案所涉及的焦点问题：乙银行应否承担丙公司所主张的该部分债务的清偿责任。 （一）债的混同 根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，引起合同权利义务终止的情况有七种，即债务已经按照约定履行，合同解除，债务相互抵消，债务人依法将标的物提存，债权人免除债务，债权债务同归于一人，法律规定或者当事人约定终止的其他情形。其中，债权和债务同归一人，致使合同关系消灭的制度在民法理论上称为债的混同，其后果是合同的法律效力及其他债之关系绝对消灭。 （二）甲银行的清算责任 清算，是指清理已经发生终止原因的法人的未了结事务，使法人归于消灭的程序。正常的清算程序中，企业应当根据《民法通则》第四十条、第四十七条之规定成立清算组，在清算期间内作为清算企业的执行机关和代表机关，执行清算责任。被清算企业在其财产范围内承担清偿责任，清算完成后，企业有剩余财产的，在设立企业的出资人或开办单位之间进行分配。如清算过程中发现该企业已经资不抵债的，则应启动破产程序。 本案中，甲公司的开办单位为甲银行，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十九条等相关规定，企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关成立清算组进行清算。所以，甲公司被撤销后，甲银行依法负有清算责任，其清算的主要义务是代表甲公司收取债权、清偿债务、缴纳各项税费等。 因此，甲银行作为清算人，其履行清算义务时，应当以甲公司清算人的名义和甲公司的自有财产向甲银行履行偿还贷款的义务。同时甲公司的财产已经被甲银行接收，甲银行依法应当在接受财产的范围内承担清偿责任。这样一来，债权人、债务人同归一人，甲公司与甲银行的债权债务法律关系即归于消灭。即便甲银行没有履行清算责任，在债务清偿中也不可能自己向自己履行。 根据上述分析，一审法院所认定的“负有清算义务的甲银行就应该承担被注销公司债务的清偿责任”是不对的。该认定混淆了清算责任和清偿责任之间的关系，且将清算人的有限责任不适当地扩展成为无限责任。 三、问题及对策 在我国国有独资商业银行股份制改革过程中，大量的不良资产随之转让给了各金融资产管理公司，由于处置剥离后的不良资产使银行涉诉的现象时有发生，银行在实际操作中应特别注意。 完善资产转让手续，妥善保管资产转让的原始档案资料。为了做到防患于未然，银行应当完善、细化资产转让时的各种手续，以免出现纰漏。对在资产转让过程中形成的各种书面材料应当作为重要档案资料进行保管，以便查阅。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 银行应当清醒地认识到其不良资产剥离给金融资产管理公司后，该部分债权即由金融资产管理公司经营和管理，风险随之转移，在处置过程中所发生的法律后果直接归属于金融资产管理公司，不应当溯及于银行。银行一定要从本案中吸取经验教训，依法维护其合法权益。 四、相关法规 《中华人民共和国民法通则》 第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第五十九条 企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。 《中华人民共和国合同法》 第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵消； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 案例十二 电子签名的法律效力 案例十二 电子签名的法律效力 一、基本案情 李某是某银行某储蓄所的储户。2003 年 4 月 12 日，李某办理了与其存折通用的借记卡一张。同年 6 月 25 日，该借记卡通过互联网以自助方式被成功注册了网上银行（是否为李某注册不详）。2004 年 7 月 8 日李某到该银行办理业务时得知，其存款从网上银行已划转了三笔共计 12210.15 元。后经该银行委托本行宁波分行电子银行部门查询，2004 年 6 月 27 日，以李某的借记卡卡号为付款卡号，在 b2c网站两次向浙江某网络服务部购买多套传奇游戏装备，价值 7433.10 元；2004 年 7月 4 日，仍以李某的借记卡卡号为付款卡账号，向同一卖家购买传奇游戏装备，价值 4777.05 元，以上三笔共计 12210.15 元。该银行按照网上交易指令，从李某的账上划走了三笔共计 12210.15 元。 对上述划走款项，李某以“从未开办过网上业务，也未通过网上银行进行任何交易，该银行作为金融机构，有保障储户存款安全的义务，在李某没有申请开办网上银行业务的情况下，该银行擅自开通李某借记卡的网上银行并导致李某的存款分三次被划走，应承担全部责任”为由，将该银行诉至法院，诉讼请求为：（1）该银行归还存款本金 12210.15 元，（2）按银行利率支付被划扣存款的利息，（3）该银行承担本案的全部诉讼费用。 该银行辩称，李某在该银行申办了借记卡并自行设定密码。2003 年 6 月 12 日通过自助方式设定了网上银行。根据“中国xx银行个人网上银行自助注册须知”，在注册成为电子银行客户时，除需本人有效身份证件外，还需本人借记卡卡号和本人为该卡设置的密码。由此，只有李某才具备用其上述个人资料在网上注册成为网上银行客户的条件。李某应对其密码下完成的一切金融交易承担民事责任。所以，李某所提供的证据不能证明其损失的事实存在，更不能证明该银行有任何违约行为。因此，应驳回李某诉讼请求。 本案经过一、二审法院审理，均以证据不足为由驳回原告李某的诉讼请求。 二、法理分析 在本案中，法院判决李某败诉的主要原因是证据不足，即李某不能证明其所主张的损失事实存在。在案件审理过程中，原告、被告争议的焦点主要集中在以下两个方面。 （一）谁以李某名义在网上注册成为电子银行客户 法院认为，原、被告之间存在合法有效的储蓄关系，双方已经建立了一种储蓄合同关系，该民事法律关系应当受到法律保护。李某在该银行的存款通过网上交易支出 12210.15 元的事实清楚，但谁以李某名义自助注册成为电子银行客户，是双方争议的焦点。而根据李某提供的证据，无法判明由谁将李某的借记卡通过自助方式注册到电子银行。因此，主体事实真伪不明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，应由李某承担举证不利的后果。 根据《民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，除法律规定的情形外，有责任提供证据，否则就要承担败诉的结果。这就是常说的“谁主张，谁举证”原则。本案李某不能提供证据证明其没有注册个人网上银行，在此情况下，法院可以推定是李某自行办理了网上银行的自助注册。 其实，根据该银行的流程，自动注册步骤如下。 第一，在线签署“该银行网上自助注册个人客户服务协议”。 第二，在线输入如下信息： 申请人本人有效身份证件号码； 所需注册的本人信用卡、贷记卡、商务卡、借记卡或综合账户卡卡号； 注册密码并设置网上银行密码； 其他所需的资料信息。 一旦自动注册成功，上述内容将会记录在电子银行信息查询凭证中，并可查询。从前述内容可以看出，办理电子银行业务，客户必须在线输入持卡人身份证件号、借记卡卡号、密码等相关信息资料，并由本人另行设置网上银行密码。否则，无法自动注册为网上银行客户。一般情况下，只有李某才全部掌握上述注册所需信息。因此，在没有相反证据的情况下，法院通过推定认定李某为网上银行的注册人，是正确的。 （二）密码的效力及保管责任问题 网上银行与传统银行业务的一个重要区别是：在网上银行的业务办理过程中，客户与银行之间无须面对面。为了识别客户身份，银行最为普遍也最为有效的手段是在输入卡密码的基础上，又要求客户设置网上银行密码，并以此判定客户身份。 密码是电子签名的一种形式。电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本案发生时间为 2004年 7 月，在案件审理期间，即 2004 年 8 月 28 日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国电子签名法》，并自 2005 年 4 月 1 日起施行。该法规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章有同等法律效力。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第三十九条也规定“：发卡银行根据密码等电子信息为持卡人办理存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭证。”因此，该银行以李某的注册借记卡卡号及相应密码作为识别李某身份的有效标识，并以该客户在网上发出的电子交易指令作为办理电子银行业务，是有合法有效依据的。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 我国相关法律法规、银行章程和客户与银行间的协议，均对银行卡密码和网上银行所使用的密码以及客户其他相关信息的保管作出了明确规定。 《储蓄管理条例》第三十一条规定：“储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以用口头或函电形式申请挂失手续，储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款，受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。” 中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十二条（发卡银行的权利）第（六）项规定“：发卡银行应当在有关的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。”第三十九条“：发卡银行依据电子密码等电子信息为持卡人办理存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。” 《中国xx银行借记卡章程》第四条规定“：申请借记卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”第五条规定“：挂失手续办妥，挂失即生效，挂失生效前或挂失失效后持卡人因遗失借记卡产生的一切经济损失，银行不承担责任。” 根据前述规定，只要客户未曾办理相关注销、挂失手续，因客户保管不当而造成的损失，银行不承担责任。本案中原告的存折和灵通卡是其自己保管的，密码是原告自行设定并只有本人知道。没有证据证明被告在履行与原告的储蓄合同中存在过失或违约行为。因此，原告的诉讼请求，证据不足，理由不能成立。从这个角度讲，法院的判决是正确的。 三、问题和对策 在本案中，银行的操作依法、合规，银行无任何过错，因而法院判决银行胜诉。但目前，由于客户的原因或由于个别不法分子利用银行业务中的漏洞，各商业银行的电子银行业务中已经出现了一些纠纷，存在一定的法律风险。要防范电子银行业务中的法律风险应注意以下几个方面。 （一）要高度重视已发生案件，包括未遂案件 从银行电子化纠纷的实践来看，相对于银行其他类型案件而言，电子化银行纠纷涉案金额多数比较小，但银行电子化业务是建立在一定的电子信息处理技术基础上的，而犯罪实践表明，犯罪手段的发展几乎是和科技的发展同步的，高科技早已被运用到犯罪行为中去。因此，银行对电子化业务中发生的案件均要重视，而不论案件是否给银行造成损失及造成损失的大小。银行对此类案件的处理不要仅仅立足于个案，而应着眼于整个电子化银行业务,充分考虑类似情形再发生的可能性及其后果。因为案件的发生极有可能是犯罪分子运用一定的电子信息处理技术所造成的，及时查清案情并弄清犯罪分子的作案手法，有利于银行及时采取技术补救措施和其他补救措施。反之，如果对发生的案件没有采取有效的措施，将助长犯罪分子的犯罪气焰，造成纠纷的蔓延，给电子化银行业务的正常开展带来冲击。 （二）积极利用司法机关破案并协助银行解决纠纷 较多电子化银行业务中，密码是银行识别客户身份的唯一方式，密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界限。对于因客户自己保管或使用不慎等原因泄露密码，或因客户被不法分子欺骗等原因将密码告诉他人而导致客户资金损失的，理应由客户负责。但客户却常常隐瞒自己的过失，要求银行承担责任，欲将损失转嫁给银行，而银行又常常缺乏足够的证据予以反驳。在此情况下，银行要充分利用公安机关等司法机关协助，查清案件事实真相，促使客户承认自己的过失，化解银行的风险。 （三）在诉讼中加强与法院的沟通 以事实为依据，以法律为准绳是一项基本法律原则。以事实为依据，事实的认定主要靠证据。但在电子化银行业务纠纷中，证据的数量是极其有限的，同时证据的证明力亦存在一定的局限性。虽以法律为准绳，但我国与电子化银行业务有关的法律又比较少。因此，在审理电子化银行业务纠纷的过程中，法官的自由裁量权相当大。 此外，电子化银行业务与传统银行业务所使用的流通工具有所不同，传统银行业务使用的是纸质的流通工具，与之相适应的是一系列调整纸质流通工具的法律，而电子化银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，传统的法律原则、法律规则并不一定必然与之相适应。而法官却常常习惯于用传统法律思维来思考问题，存在心理定势。况且，从目前的纠纷实践来看，客户与银行的电子化银行业务纠纷多是在基层法院审理，而基层法院法官的办案能力相对较弱，因而在电子化银行业务纠纷的解决过程中，银行与法院的沟通就显得尤为重要。 （四）重视法官片面强调保护弱者的司法倾向 民法上的弱者保护是指根据人所处的具体社会关系，对居于弱者地位的个人通过法律予以特殊或倾斜性的保护。民法上的弱者保护并不是对所有个人的保护，它是建立在对弱者身份地位的准确判定、弱者在行为中具有合法正当的动机、弱者切实履行应尽的义务的基础上的。基于上述原因，在群体与个人的诉讼过程中，个人并非当然的弱者。然而在电子化银行业务纠纷诉讼中，由于多数案件原告为个人，不少法官常常存在较大的心理定势，潜意识中总认为储户均是弱者并片面强调保护弱者的利益，无视储户的过错，忽视银行的合法权益。银行要正视上述司法倾向并进行针对性的说服工作，尽量避免因上述倾向导致银行败诉。 四、相关规定 《中华人民共和国电子签名法》 第二条 本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所付用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。 第十三条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名： （一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现； 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。 第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 第十五条 电子签名应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当时人承担不利后果。 《储蓄管理条例》 第三十一条 储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以用口头或函电形式申请挂失手续。 储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款，受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。 《银行卡业务管理办法》 第三十九条 发卡银行依据电子密码等电子信息为持卡人办理存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。 第五十二条 发卡银行的义务： …… （六）发卡银行应当在有关的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。 案件十三 持他人身份证件冒领存款 银行是否承…… 案件十三 持他人身份证件冒领存款 银行是否承担责任 一、基本案情 2004 年 10 月 25 日，储户吴甲外出回到家门口时，发现家中被盗，遂向公安局报案。经检查，吴甲发现其 2004 年 9 月 10 日存入某银行一分理处的 5000 元三年定期存单和其子 2004 年 9 月 17 日存入该银行一储蓄所的 3000 元定期存单以及二人身份证被盗。次日上午，吴甲到银行办理挂失时，得知这两张存单已被人用其和其子的身份证办理提前支取手续取走。 经申请某市公安局刑事技术鉴定，确认两张存单背面字迹不是原告及其子所写，吴甲遂向人民法院提起诉讼，要求该银行偿还 8000 元存款。该银行认为，身份证照片以及取款人签字的真实性审核不是银行工作人员必须查验的内容，且银行在办理上述存款支取手续时是完全按照规定程序进行操作的。因此，银行对存款被冒领不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 法院审理后认为，按照《储蓄管理条例》有关规定，储蓄机构的工作人员在办理支取款项业务时，应认真审核取款人身份，以保护储户的合法权益，银行的工作人员在办理本案的两笔存款支取业务时，未认真审核取款人身份，造成储户存款被他人冒领，银行应负赔偿责任。 二、法理分析 （一）存款人与储蓄机构之间的法律关系 存款人与储蓄机构之间是储蓄合同关系，存款人是债权人，储蓄机构是债务人，双方是平等的民事主体。储蓄机构在办理储蓄业务时，应当遵守《商业银行法》《合同法》《储蓄管理条例》等有关法律法规，遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，为存款人保密”的原则。存款人在办理存取款、转账结算和消费时，也应当遵守上述法律、法规和规章制度的规定，遵循诚实信用原则，并根据储蓄存款合同的性质、目的和交易习惯，履行保密义务。 储蓄合同根据储蓄的品种不同而略有差异。具体到定期储蓄存款来说，在存单到期后，银行无条件的将存单项下的本金及利息支付给存款人，但由于在到期支付存款时银行并不对取款人进行身份审查。因此，实际上，银行在定期存单到期支取的情况下，是向存单持有人履行义务，并不是一定要交付给存单上所记名的存款人，从这一点上来看，定期存单具有类似权利凭证的性质。如果存单设置密码的，那么密码就应是支付条件。 在定期储蓄提前支取的情况下，根据人民银行的有关业务规定，银行应当要求取款人出具存款人的身份证件，如取款人不是存款人本人的，还需要出具代为取款人的身份证件。存款人与代理取款人之间从法律角度来说属于代理关系。因此，在定期存款提前支取时，银行承担的义务是将存款支付给存单上的记名存款人或经过其授权的代理人。授权代理取款人通过持有存款人身份证件的方式表明其取得存款人的授权。如果银行没有将存款支付给存单记名人或其代理人，则应当承担合同履行不适当的责任。 （二）关于银行对身份证审查义务 关于银行在办理提前支取业务时对客户的身份证审查义务，目前有两种观点：一种是实质性审查观点，认为银行在审查客户身份证时，应当对身份证的真实性进行审查，即银行有义务分辨客户身份证的真伪；一种是形式性审查观点，认为银行在审查身份证时只需核对身份证名称和存单名称一致即可。审判实践中持两种观点的法院判例均有出现，判决结果也各有差异。 首先，从审查身份证制度的设立原因来看，其主要目的是为了防止第三人恶意冒领存款，也是银行对存款人存款安全性进行妥善保护的措施之一。因此，银行在审核身份证件时应当履行适当的注意义务。适当注意的范围目前没有较为权威的规定，但根据民事法律的相关理论，对适当注意的范围限定在“通常情况下，可以或应当注意到”，即凭借肉眼或银行现有技术条件能够发现为宜。 其次，常见的假冒身份证支取存款的案件有两种：一是持伪造身份证支取存款，在此种情况下，由于 2009 年之前我国身份证采用聚酯薄膜密封单页卡式，证件科技含量低，容易伪造，识别手段单一，仅凭目测，难以辨别真伪。在这种情况下要求银行临柜人员发现伪造证件无疑是不切实际的。自 2009 年始我国开始采用新式的身份证，将会在一定程度上降低不法人员通过该种假身份证支取存款的风险。另一种是取款人持他人身份证件冒充他人取款，如本案中的情况就是如此。在这种情况下，冒领人持有的是真实身份证件，但持证人与身份证上的照片不同，一般情况下，理论上审查人员可以通过目测发现两者之间的差异。当然，也有一些身份证件上的照片难以辨认，致使审查人员误认的情况时有发生。因此，有人主张对照身份证照片不是银行审查义务，但我们认为此种观点不妥。 一是这种情况相对于大量可凭借肉眼分辨的持证人与证件不符的情况，以及难于正确辨别的证件毕竟属于特例，大量的持他人证件冒领存款的情况应当属于银行加以注意就能够发现的范围。 二是从审查制度的设立来看，如前文所述，主要目的是保护存款人的存款安全，防止恶意支取。其防范的方式在于：一方面加大冒领难度，冒领人不仅要取得存单，还需要取得存款人身份证件才能实施冒领行为；另一方面在于对身份证审查给冒领人产生震慑作用，使其不敢轻易尝试冒领他人存款。因此，如果不对取款人照片进行核对的话，那么该项制度保护存款人的效果将大大降低，不利于该项制度设立初衷的实现。 三是从法律责任划分角度来看，法律责任的划分并非是要求绝对公平，而是主张相对公平。同时法律责任划分必须要明确，有着清晰的承担责任的界限。就身份证审查来看，如果规定银行没有核对照片与持证人是否相符的义务的话，银行就不能对明显持他人证件的取款人的取款要求加以拒绝，也就是说即使是男性持女性身份证件或儿童持成年人身份证件取款时，银行也不能对其提出异议，并且要履行无条件付款义务。很明显，这种结果是违背常理的，也是有悖于立法本意的。 四是银行在办理取款时要求对取款人身份证进行审查不仅是一项义务，同时也是一项权利。银行有以不提供证件或证件不符予以对抗支付请求的权利。如果银行没有对照片核对义务的话，那么在这项法律关系中，银行的权利义务是不对等的。换而言之，银行享有了审查的权利，却无需承担审查后果的义务。因此，从公平角度来说是不合适的。 三、问题和对策 面对日益复杂的存款纠纷，金融机构应从以下几个方面加强防范，做到防患于未然。 （一）加强并完善内部管理，多策并举防范风险 第一，加强内部管理，严格按章操作，提高储蓄柜员的业务和风险防范技能。加强银行内部管理是风险防范最为关键的一个环节，有些存款纠纷案件就是因为储蓄柜员的工作失误或违规违章操作所引发的。因此，银行应定期对储蓄柜员进行业务和法律培训，组织学习有关储蓄业务方面的法规、各项规章制度和业务技能知识。通过培训使储蓄柜员能够熟悉并掌握各项业务技能、规章制度，提高辨假识假能力，强化员工的法制观念，提高员工严格遵守业务操作规程和风险防范的法律意识。 第二，严格身份审查制度。鉴于目前在存款纠纷个案中法院倾向于银行对身份证要进行实质性审查的态度，在实际操作中，银行可采取以下防范措施：一是通过与公安机关的联网系统，查实证件的真伪；二是到储户的工作单位核实其身份；三是储户开立存单时留有地址的，到其居住地（在异地可委托当地储蓄机构协助）与其联系，确认其是否丢失、挂失存单等事项，防范存款被冒领案件的发生。同时银行应加大对储蓄柜员辨别身份证真伪的培训力度。 第三，加强储蓄安全宣传，在使储户了解银行储蓄业务品种范围和功能介绍的同时，对储户加强存款安全知识的宣传，通过向储户宣传告知储户犯罪分子常用的犯罪手段，提醒储户谨慎保管储蓄卡（折）、密码、交易凭条以及身份证件等重要物品等方式来提高储户的安全防范意识。 （二）法律对策 1.完善相关的储蓄合同格式条款 从《合同法》角度看，存折、存单完全可以作为一种格式的储蓄合同，除了存款数额外，其他事项（诸如储户须知）都可由银行单方拟定。所以，银行完全可以运用该格式合同来履行自己的告知义务，只要该告知没有免除银行的主要义务或加重储户的义务即可。在对外出具的各种存折（单）及银行卡上，都应在醒目位置加上“请妥善保管密码，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任”“若本存折（卡）遗失，请随时挂失”“银行卡支取次数超过限制应及时补登折”等提示语言，并告知有关规定和具体操作手续以及相关的法律后果，尽到周详的告知义务。或者在客户申请开户时，银行除要求客户填写储蓄卡（存折）申请表外，还可增加一份合同书。该份合同书以银行与客户各自的权利义务为主，围绕储蓄卡、信用卡的功能、注意事项、用户遗失该卡后可采取的补救措施、开通新的功能银行通知客户方式等内容进行约定，这份合同书应由申请人签名确认。这样，一方面明确双方的权利义务，另一方面银行也履行了告知的附随义务，减轻了可能出现的法律责任。 2.重视诉讼过程中的举证工作 在存款纠纷案件中，法律奉行的是“举证责任倒置”原则，即由金融机构负举证责任。为了避免在诉讼中的举证不能，金融机构保留取款凭条、业务流水账、存取款明细账或者交易日志、补登折记录以及监控录像等证据是至关重要的。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 充分重视和利用录像录音证据。实践证明，详细的监控录像和录音资料在解决银行与客户的纠纷中往往会成为银行有力的证据。但目前银行监控录像的保存时间有限，经常会出现调取录像证据时，监控录像保存时间已过，无法进行取证的情况。因此，建议一旦发生存取款错账、丢账、可疑交易等情况，从证据保全的角度应立即封存保留当时的监控录像资料，并根据情况无限延长保管期限以保持此类视听证据的存活力。 四、相关法规 《中华人民共和国商业银行法》 第二十九条 商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿，取款自由、存款有息、为存款人保密原则。 《储蓄管理条例》 第二十九条 未到期的定期储蓄，储户提前支取的，必须持存单和存款人身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。 第三十一条 储户遗失存单、存款或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供储户姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以口头或者函电形式申请挂失，但必须在五天内补办书面挂失申请手续。 储蓄机构受理挂失后必须立即停止支付该项存款；受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。 案例十四 未经抵押人同意，抵押合同无效 案例十四 未经抵押人同意，抵押合同无效 一、基本案情 康某于 2000 年 4 月 25 日在某银行贷款 12 万元，期限一年，用王某的证号为0266 号的房产作抵押，并在房产部门办理了监证手续。贷款期间借款人自缢身亡，其妻女也离开居住地，去向不明。贷款到期后，该银行多次向抵押人上门催收，要求其归还贷款，但抵押人拒还，同时拒绝在任何催收通知和文件上签字。抵押人也多次要求该银行返还房产证，该银行以该房屋已抵押为由拒绝了其要求。2005 年 5月 12 日王某将该银行起诉到法院，请求判决抵押无效，并返还房产证。庭审过程中，王某称，2001 年 6 月其发现自己位于某市产权证号为 0266 号的房产证丢失，遂在《xx日报》登报声明丢失。2005 年 4 月，王某与弟弟分割房产、变更房产证时，才知道自己的房产被他人作为抵押物在该银行贷款。王某认为，该银行在审查贷款抵押时，未做充分调查，未征得其同意，即将其房产登记抵押，侵犯了其合法权益，请求法院判决返还房产及证书。 某法院经过审理，采信了王某的登报声明，并对抵押合同及监证书中的签字进行了鉴别，发现明显非王某所书写。据此，认为该银行在办理贷款时，未严格按照法律规定与抵押人订立书面合同，没有经过抵押物所有人同意且未能得到其委托就为他人办理抵押贷款，将王某丢失的房屋产权进行抵押，侵犯了其对该房产的所有权。王某与该银行不构成抵押关系，侵权成立，该银行败诉。 二、法理分析 （一）该抵押行为是否有效 抵押人可以为债务人，也可以为债务人以外的第三人。本案原告是房产的所有人，是债务人（借款人）外的第三人。以第三人房产抵押的，第三人应享有抵押物的处分权，并由其（或其委托的代理人）与债权人签订抵押合同，并办理抵押登记。本案中，确认房产抵押合同是否有效，关键是第三人或其代理人是否在抵押合同上签字，以表明其同意抵押的事实。要确认抵押合同上的签字，不能仅限于形式上的内容，即合同落款处有第三人名称（或姓名），而要从实质上作判断，即由第三人亲自或其代理人来签名。原告诉称抵押合同中的签名非其所为，并以登报声明来证实其房产证曾丢失之事实。对此，法院通过鉴定方式作了进一步核实，证实抵押合同中的签名非原告所为。因此，本案的焦点又归结为在抵押合同上的签名人（下称实际签名人）是否有权代原告签名。 对此，可通过两种途径解决。一是由原告对曾授权实际签名人的签名表示认可，这显然在本案中是不能实现的。另一种是由被告举证证明原告曾授权于实际签名人。本案中，作为被告的该银行，不能向法庭提供有力的证据证明原告曾有授权。这是本案败诉的主因之一。在此情形下，法院判决抵押合同关系不成立，其依据是合理合法的。 （二）是否构成侵权 侵权，即侵权行为，是指民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应承担法律责任的行为。认定某行为是否构成侵权，须根据该行为是否符合侵权行为的构成要件来分析。一般认为，侵权行为的构成要件包括：一是行为的违法性，二是损害事实的存在，三是因果关系，四是行为人主观上有过错。“因果关系”是指违法行为是导致损害事实发生的直接原因。 本案中，银行在办理贷款抵押时，未核实实际签名人是否有权签字，这是否表明银行在主观上已符合侵权的“过错”条件，法律对此没有明确规定。主观上的过错，包括故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为可能产生损害结果，仍希望其发生或放任其发生的心理态度。显然，本案的银行在主观上不构成故意。过失是指行为人对其行为后果应当预见或能够预见而因疏忽大意未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果发生的心理态度。我们认为，除非有特别原因，银行在已预见的情况下，绝不会去接受有损于他人的抵押物。那么，银行在主观上是否为应当或能够预见而因疏忽未预见？按照有关规定，银行在发放贷款时，应核实借款人、抵押人的有关情况。如果未按规定履行核实义务的，是否就表明银行应当或能够预见损害后果发生，而因疏忽未预见。我们认为，银行应核实抵押物的所有权，即银行应当预见抵押物存在不真实的情形，如果不按规定核实的，即为工作疏忽。因此，银行在主观上是应当预见而因疏忽未预见。 银行不按规定办理抵押，表明其在违规接受抵押，并以此发放贷款，由此也导致抵押权的不合法性，在这种情形下，对房产证的占有也具有不合法性。房产被他人用以抵押后，虽然房屋占有未受到现实损害，但在一定意义上，房产证代表着房产权属，缺少房产证，部分房产权益（如处分权）将无法实现，而房产证被他人占有，表明了房屋产权人无法去实现其部分房产权益，这既是对产权人的一种损害，同时，这种损害是由银行的违法（不合法）行为引起的，因而损害事实与行为之间也存在着因果关系。 综上，我们认为，银行构成对原告的侵权。 （三）诉讼时效问题 对房产侵权的诉讼时效，是否受诉讼时效约束，我国法律未明确。我们认为，如果对房产的侵害要受到诉讼时效的约束，那么受害人不在时效期间主张权利的，就意味着权利人之权利受侵害之状态永远存续下去。这对权利人（受害人）是不公平的，同时也意味着权利人的权利无法恢复到圆满（完整）状态。因此，对房产等不动产物权的侵害，应不受诉讼时效的约束。 三、问题与对策 关注抵押物本身的风险。严格按照《担保法》《物权法》等法律法规的规定，从对抵押物所有权等方面严格审查（核）抵押物的真实性，确保抵押人对抵押物享有所有权。以他人财产设定抵押的，须经权利人同意，并与其签订抵押合同。应当注意的是依据《物权法》规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》。 依法办理抵押登记。要依照法律的规定，依法办理抵押物登记，在办理抵押登记的过程中，银行的信贷人员应当亲自参与并了解整个过程，确保抵押登记程序真实，以使抵押生效，否则，抵押将面临无效的法律风险。对法律没有明确规定可以抵押的其他财产设定抵押的，依照《物权法》的物权法定原则，不应接受。 有效落实核实制度。银行在贷款担保中，设置了“调查核实”程序。这是内部控制风险的措施之一。核实制度在银行信贷业务操作中，能发挥重要作用。核实的有效落实，可以发现抵押物的真实状态、抵押人处分权等，避免抵押合同无效、贷款担保落空现象的出现。 加强对相关法律法规等业务知识的学习。由于《担保法》本身的不完善，实践中的一些担保行为得不到有效规范。近年来，国家也大量的出台了一些担保的相关的法律法规以及相应的司法解释，例如《物权法》《动产抵押登记办法》《应收账款质押登记办法》等，这些法律法规对担保及抵（质）押登记事项都作出了新的规定。银行信贷工作人员只有及时了解、掌握上述法律法规才能提前预防贷款风险，更好地维护银行合法权益。 四、法律法规 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第一百一十三条 以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认为抵押无效。 《中华人民共和国物权法》 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 案例十五 银行能否扣划债务人存款以偿还其在银…… 案例十五 银行能否扣划债务人存款以偿还其在银行贷款 一、基本案情 借款人甲以其名义在某银行贷款 15 万元，以房产作抵押。贷款逾期后，在多次催收未果的情况下，2002 年 4 月 1 日，该银行将借款人甲在本行开立的账户中的存款 15 万元扣划用于偿还借款人在该行的前述贷款。借款人甲认为不应扣划，并要求银行返还被扣划资金及利息。在协商未果后，借款人以该银行为被告，向法院提起侵权之诉，要求返还所扣划之款项。 一审法院认为：甲在该银行设立账户并存款，其存款的支付应经过甲出具支付的票据来实现。双方的关系是服务与被服务的关系，该银行与甲之间是基于银行结算合同中约定的还款方式，即现金或转账，没有约定可从账户中直接扣划。该银行与甲因“借款合同”发生争议，应通过诉讼方式解决，而不应错误引用有关履行方式不明的规定扣划甲的存款。对这种扣划方式，既没有双方约定又无法律规定，该银行扣划甲存款的行为侵犯了甲的合法财产所有权，属侵权行为。甲请求返还所扣款项及赔偿损失的理由成立，应予支持。因此，判决该银行败诉。 该银行不服，提起上诉。二审法院认为：该银行与甲之间存在借贷之债，且债的履行期均已届满；借款人甲在该银行开立账户并存入资金，双方当事人之间互为债权人和债务人。本案的关键是该银行扣划甲的存款，抵消甲所欠借款本息的行为是否合法。本案不存在双方当事人约定抵消债务的情形，故应当适用《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵消，但依照法律规定或合同性质不能抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自抵达对方时生效。”从本案看，该银行与甲均是到期合法债权，种类、品质相同，且都是以货币支付。但是该银行行使抵消权应当依《合同法》第九十九条第二款之规定，以意思表示为之，该意思表示在通知甲时才发生效力。可是本案中该银行并未举证证明其已依法向甲履行了法定通知义务，故其抵消行为不合法，该扣划存款行为应为侵权行为。依此，二审法院驳回上诉，维持原判。 二、法理分析 本案的焦点问题是，该银行扣款行为是否构成侵权。虽然一、二审法院的判决结果是相同的，但理由不同：一审法院认定该银行扣款行为不合法的理由是双方没有约定，也无法律规定；二审法院在肯定银行能扣款抵消贷款债权的前提下，又以该银行未履行法定通知义务为由，支持了甲的诉讼主张。笔者基本认同二审法院的判决。 司法实践中，对扣划存款偿还贷款的处理，我国法律是有规定的，基本原则是：合同有约定的，应依约定执行；无约定的，依法律执行。1999 年颁布的《合同法》第九十九条对“抵消”作出了比较明确的规定，为银行行使扣划存款偿还贷款提供了明确的法律依据。同时，该条明确规定了行使抵消权的法定条件有：当事人互负债务；债务须有效存在；债务的标的种类相同；债务均须届清偿期；当事人主张抵消的，应当通知对方。这里要注意的是《合同法》明确要求了当事人在行使抵消权时要通知对方，这就等于为抵消行为的生效设定了前提，确立了抵消权人履行通知义务是行使抵消权的法定必备要件。 本案中，甲与该银行互负有效债务；贷款债务已逾期，而存款为活期，可随时履行，双方债务已届履行期限；各债务均为金钱债务关系，种类相同。根据前述司法解释和《合同法》的规定，贷款银行是可以行使抵消权，扣划借款人账户中资金以偿还贷款的。因此，从实体权利上讲，该银行作为贷款人有扣划借款人存款的权利，但该银行在行使抵消权扣划存款时，未履行法定通知义务，程序上存在瑕疵。因此，未履行通知义务是导致构成侵权行为的直接原因。综上所述，二审法院的认定是正确的。 三、问题与对策 （一）存在的问题 近年来，由于银行扣款而引发的被诉、败诉案件时有发生。银行在抵消权的行使过程中存在如下问题。 本案中，所使用的合同文本未约定银行可以通过扣款行使抵消权，同时，银行在行使抵消权时又未按照《合同法》第九十九条第二款之规定履行法定通知义务。但是，随着银行合同修订的不断完善，银行现行使用的合同文本已经将通过扣款方式行使抵消权明确约定在合同文本中。 不按法律之规定随意进行扣划。表现在：一是诉讼时效或保证期间已过，只要债务人账户有钱就扣划。二是保证与抵押并存时，在未优先处置抵押物的情况下，未依据合同签订时的约定及相关法律规定，无视保证人有要求债权人先行处置抵押物的抗辩权，直接扣划保证人账户资金以偿还到期贷款。应当注意的是，依照 2007年颁布的《物权法》规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”三是个别情况下，随意扣划关联企业之间的资金，尤其是母公司与子公司之间或是集团公司下属各子公司的资金，无视各公司是独立法人的实际情况。 （二）有关建议 债权银行在行使法律赋予的保护债权的权利时，要增强银行相关信贷人员的法律意识，要依法进行。在行使抵消权扣划存款时，尤其要及时通知存款人（借款人或保证人）。 四、相关法规 《中华人民共和国合同法》 第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 案例十六 租赁土地使用权的抵押 案例十六 租赁土地使用权的抵押 一、基本案情 2003 年 5 月 29 日，某银行与甲公司签订一份“借款合同”，借款金额为 377 万元，期限为 2003 年 5 月 29 日至 2004 年 4 月 28 日，同时该银行与乙公司签订抵押合同，以该公司承包（租赁）的丙公司的土地为上述贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。乙公司办理了该处土地的“国有土地使用证”，使用证上所列的土地使用者为乙公司，使用权类型为租赁，期限为 50 年。贷款到期后，甲公司未能按期偿还贷款本金及利息。该银行遂向法院起诉，要求其偿还贷款。法院经审理后判决：甲公司偿还该银行借款本金及利息；如不能按期偿还借款，则该银行有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 二、法理分析 （一）国有土地使用权租赁的定义 国有土地使用权的租赁和土地使用权出让一样是《土地管理法实施条例》规定的土地有偿使用方式之一。它是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。 短期租赁年限一般不超过五年，实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。 国有土地使用权租赁，承租者取得的承租土地使用权应属于土地使用权的范畴。其不同于出让土地使用者向第三方出租土地的行为，根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定“：土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物，其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”因此，国有土地租赁和国有土地使用权出租之间存在以下主要区别。 在土地市场中，国有土地租赁属于土地一级市场，国有土地使用权出租属于土地二级市场。 在法律关系主体上，国有土地租赁的一方主体始终是人民政府，国有土地使用权出租的双方主体则都是经济组织。 在土地使用者权利方面：国有土地租赁的土地使用者取得的承租土地使用权是土地使用权的一种，其权益范围相对较广，不但拥有占有、使用、收益权，而且还拥有部分处分权，可以依法转租、转让和抵押，其取得的土地权利凭证为“土地使用权证”。国有土地出租的土地使用者所享有的权利是他项权利，其权利范围相对较小，对土地的使用要受到严格的条件限制，一般仅按现状利用，无处分权利，此时出租方所拥有的土地使用权并未发生转移，承租方仅在出租方土地使用权的基础上取得土地他项权利，承租方不享有转租、转让和抵押的权利，其取得的土地权利证书为“土地他项权利证”。 （二）租赁土地的抵押 1999 年国土资源部颁发的《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定：“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地管理部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，租赁合同经更名后继续有效。”由此可以看出，单独的承租土地使用权可设定抵押权，即地上没有建筑物或构筑物的承租土地使用权可设定抵押权。地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押。抵押权实现时土地租赁合同同时转让，其价值按照合同租期与市场租金的差值估价。 本案中，从相关抵押的材料看，用以抵押的土地，抵押人乙公司已取得了“国有土地使用权证”，该证注明了土地使用权类型为租赁，租赁期限为 50 年。根据上述分析，该土地性质属租赁土地，抵押人作为承租人在经土地行政主管部门同意后可将承租土地使用权抵押。他项权证作为抵押已经办理登记的凭证，同时也表明土地行政主管部门同意抵押。但该抵押物清单上既有抵押人乙公司的签章，同时还有丙公司的签章。贷款银行称：丙公司签章是因为该抵押的土地是丙公司出租给乙公司的。而据悉，该抵押的土地又是丁公司出租给丙公司的。如贷款银行所称属实，则该抵押物的权属、抵押行为的有效性，以及几方当事人之间的法律关系就较为复杂，且尚存在一定争议，此处不再过多论述。但我们认为：依照我国法律，“土地使用权证”的意义在于确认使用权归属和使用权类型，也是土地使用者表明自己对土地拥有合法使用权的最具有法律效力的凭证。因此，贷款银行根据抵押人提供的“土地使用权证”，可以认为抵押人有权对土地进行适当的处分，包括进行抵押。同时土地行政主管部门对租赁土地办理抵押登记，并出具“土地他项权利证”的行为，是从行政执法角度对抵押行为有效性的一种确认。该抵押行为完全具备抵押有效的形式要件，从保障正常交易秩序，确认土地权利凭证公示、公信效力的角度而言，认定该抵押有效较为妥当。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 三、问题与对策 按照《担保法》《物权法》等法律规定，抵押登记是土地抵押生效的法定程序。从实践中来说，土地价值一般较大，加之抵押作为不转让占有的物权担保，非经此程序不能避免抵押人恶意转让或重复抵押。同时，登记手续也是土地管理机关对抵押土地的权属和抵押权人优先受偿权的确认过程。因此，土地抵押登记制度对保障抵押权人的利益具有重要的现实意义。及时办理登记手续，也是确保银行贷款安全的必要措施和手段。 我国土地使用权的类型多种多样，除了常见的出让和划拨以外，还有租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）等形式。因此，银行在接受土地抵押时首先要明确用于抵押的土地使用权的类型，是否适合用于抵押。针对不同类型的土地，其价值应当有不同的计算方式。如以划拨土地抵押时，应当将可能支付的出让金从土地价值中除去，同样以租赁土地抵押时其价值应当按照租赁合同租期与市场租金的差值估价。另外，划拨、租赁等类型的土地使用权在办理抵押时还必须经过土地行政主管部门同意，一般来说办理完成抵押登记手续，并取得“土地他项权利证书”即可视为土地主管部门同意抵押。 在办理土地抵押时要注意使用权人取得权利的合法性和其使用权的完整性。虽然大多数情况下，抵押人提供“土地使用权证”即可证明其对土地享有合法的权利。但在个别案例中土地使用人可能由于承包、出租（并非使用权租赁）等方式取得部分土地使用权，并且没有按照国家有关规定来办理相应的手续，这样就会使银行造成错误的判断。因此，银行在办理抵押时，如果对抵押物的权属不能确定，应本着审慎原则，对其进行核实和调查。同时，如果是承包或出租土地抵押应当取得发包方或出租方的书面同意。 四、法律法规 《土地管理法实施条例》 第二十九条 国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。 《规范国有土地租赁若干意见》 第六条 承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地管理部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，租赁合同经更名后继续有效。” 《城镇国有土地出让和转让暂行条例》 第二十八条 土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物，其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。 案例十七 解除违纪员工劳动合同的程序 案例十七 解除违纪员工劳动合同的程序 一、基本案情 王某系某银行员工，与该行签订了无固定期限劳动合同。2004 年 2 月，该行员工李某挪用客户资金被发觉。经案发后调查核实，李某挪用客户资金 19 笔，其中有四笔是由王某所持“业务主办级权限卡”授权进行的“反交易”。 王某对前述授权进行的四笔“反交易”业务没有异议，且承认有两笔业务是在其休假离岗时发生的。该银行以王某未按规定保管自己的权限卡、泄露权限卡密码、违反规章制度为由，于 2004 年 8 月 30 日解除了与王某的劳动合同。王某不服，于 2004 年 10 月 9 日向某劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。 在仲裁及庭审中，王某坚持认为，李某案的发生，处理人员较多，说明该银行管理是有问题的。因此，造成前述四笔“反交易”发生的过错主要在该银行，给予他的行政处分决定不符合《企业职工奖惩条例》的规定。该银行认为，王某未按规定保管自己的权限卡，泄露权限卡密码，属《中华人民共和国劳动法》（以下简称为《劳动法》）第二十五条第二款规定的“违反用人单位规章制度”的情形，且因其行为导致上述行为的发生，也给该银行造成严重损失，依此，某银行解除与王某的劳动合同，理由充分，程序合法。本案经劳动仲裁委员会仲裁和一、二审法院审理，均支持了该银行意见。 二、法理分析 本案某银行以王某违反《劳动法》第二十五条第二款规定，解除了双方之间签订的无固定期限劳动合同。对此，我们可进一步作如下分析。 （一）无固定期限劳动合同是劳动合同的期限分类之一 无论按照《劳动法》第二十条规定还是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十二条规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。法律关于无固定期限劳动合同的解除，无其他特殊规定。因此，即使签订了无固定期限劳动合同，双方当事人也可以协商或依法单方予以解除。 （二）用人单位可依照《劳动法》第二十五条规定解除与劳动者之间的劳动合同 在本案审理中，王某及其代理人提出，该银行解除劳动合同，应遵守《企业职工奖惩条例》的规定。按照该条例的规定，开除员工应通过职工代表大会等程序来完成。该条例颁布于 1982 年，在《劳动法》实施后，国务院劳动与保障部办公厅曾发文予以明确，用人单位以《劳动法》第二十五条规定解除劳动合同的，不适用于《企业职工奖惩条例》。 （三）依照《劳动法》第二十五条解除劳动合同的程序 《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”显然，该条对解除劳动合同的程序未作明确规定。我们认为，从《劳动法》规定的本意及其他条款内容来分析，法律对适用第二十五条未设置“期限”条件，即只要出现规定的“情形之一的”，用人单位即可随时解除与劳动者之间的劳动合同，无须提前通知（告知）劳动者。如劳动者对解除劳动合同有异议的，应进入劳动争议解决程序。该条对用人单位解除劳动合同，是否应通知劳动者也未明确，不过，从《劳动合同法》规定和实践操作上来说，作为当事人之一的用人单位，解除与对方之间的（劳动）合同关系，应通知对方，以便及时办理合同解除后的其他相关手续。 对按《劳动法》第二十五条规定解除劳动合同时，是否应召开职工代表大会等会议，《劳动法》等法律未作明确规定。按照前述国务院劳动与保障部办公厅文件精神，不需经过任何特殊程序。 对于用人单位解除劳动合同的条件，《劳动合同法》在原《劳动法》的基础上进行了补充修改，《劳动合同法》第三十九条规定“：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”同时，《劳动合同法》第四十三条对用人单位解除劳动合同程序也作出了规定“：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据上述两个法条，再结合整部《劳动合同法》，我们不难看出，在符合第三十九条规定的条件下，用人单位只需要遵循法定程序，并且解除劳动合同不违反法律规定或劳动合同约定，即可解除劳动合同，对此法律没有规定其他的附加条件。当然，用人单位在解除劳动合同时还应按照《劳动合同法》第五十条规定，在解除劳动合同时出具证明，在十五日内办理各项相关手续，并留存劳动合同的解除文本。 （四）企业内部规章制度在解除劳动合同时的适用 对此《劳动法》没有明文规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定“：如果用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，则该规章制度即可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”依此规定，企业内部规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 本案中，该银行向庭审提交的证据材料表明：该银行解除与王某的劳动合同，经过了职工代表大会、听取了当事人申辩，符合该银行内部规章制度的规定。 （五）如何认定“严重违反用人单位规章制度” 对此《劳动法》也无明确的规定。我们认为，判断员工是否严重违反用人单位规章制度，应从造成的损失、带来的影响等方面来综合考虑。本案中，王某不执行规章制度的行为，致使李某作案得逞，并造成 9 万多元的严重损失。同时，其行为也在行内行外造成了较恶劣的影响。应该说，王某的行为已严重违反了行内的规章制度，符合《劳动法》第二十五条规定的情形。 三、问题与对策 无论用人单位还是劳动者个人，均可依法解除双方之间的劳动合同。但用人单位在解除与劳动者之间的劳动合同时，一方面应符合法律法规及规章的要求，另一方面也要遵守国家规定的内部规章制度。 为规范行银行内部劳动合同解除行为，制定内部规章制度是必要的。但内部规章制度的制定，一则不得违反国家有关规定，二则须符合民主程序，三则需向员工公示（或使员工知悉）。我们认为，在制定内部规章制度时，更要考虑该规章制度的执行，否则，可能成为解除劳动合同时易产生争议的焦点。同时，规章制度一经制定下发，则须严格执行。据悉，某些银行已出现过在解除劳动合同时由本行党委会研究决定的现象，并在法院审理中以“程序”不符合内部规章制度，被法院判决撤销解除劳动合同的决定。因此，在处理类似情况时，一定要按照法律和银行内部的规章制度所规定的程序办理。 四、相关法规 《中华人民共和国劳动法》 第二十条 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 如果用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，则该规章制度即可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 案例十八 劳动者解除劳动合同应当履行的程序 案例十八 劳动者解除劳动合同应当履行的程序 一、基本案情 2005 年 2 月，甲银行在职员工刘某等九人在未与该银行协商一致，也未提前30 日告知该银行的情况下，离开工作单位，应聘到乙商业银行工作。由于九人中，刘某等三人曾与该银行签订过三年或五年不等的固定期限劳动合同，离职时合同均未到期；另六人与该银行签订了无固定期限的劳动合同。因此，该银行认为上述九人的行为违反了劳动合同关于期限的约定，属违约行为。2005 年 4 月 4 日，该银行向劳动仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁委以鉴于当事人双方签订的“劳动合同书”第十项第三十五条对争议事项已有约定为由，于 5 月 12 日向该银行下达了“不予受理通知书”。该银行遂将上述九人诉至人民法院，并将某商业银行列为第三人。一审法院经审理后认为，刘某等九人在未提前 30 日以书面形式告知原告的情况下离开单位，违反了《劳动法》有关规定和双方所签“劳动合同书”的有关约定，属违约行为，应承担相应的违约责任，判决九人分别向该银行支付金额不等的违约金，共计 10 万元。上述九人对此判决不服，上诉于某市中级人民法院，二审法院经审理后判决驳回上诉请求，维持原判，该银行胜诉。 二、法理分析 本案所涉及的焦点问题是由劳动者提出解除劳动合同时所应承担的法定义务。 （一）劳动者解除劳动合同应当履行的程序 劳动合同的解除，是指劳动合同双方当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可以分为协商解除、单方解除、自行终止等情况。其中，单方解除又分为用人单位单方解除和劳动者单方解除两种情况。需要注意的是，这里所指的单方解除是指出现法律规定的情况后，用人单位或劳动者所拥有的可以单方解除劳动合同的权利。具体到劳动者依法单方解除劳动程序时也有两种情况。 一是无需预告的解除，根据《劳动法》第三十二条的规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”在符合该条的情况下，劳动者可以随时解除劳动合同，停止工作，并不构成违约行为。 二是预告解除。根据《劳动法》第三十一条的规定“：劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位。”该种情况下，提前 30 日以书面形式通知用人单位既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者需在发出书面通知 30 日后才可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续。这项规定的作用在于使用人单位有时间安排人员接手将要离去的劳动者的岗位，以保持工作的正常延续，避免因劳动者离开造成损失。同时，为防止劳动者滥用这一权利而损害用人单位的利益。《劳动法》规定，劳动者违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同的，或违反劳动合同中应当遵守的保密义务，给用人单位造成经济损失的，劳动者应当依法承担赔偿责任。 本案中，双方当事人签订的劳动合同对劳动者解除劳动合同的程序和条件作了与《劳动法》相同的约定。上述九人在签订劳动合同之前，系该银行的在职员工，其中有几人还系中级管理人员，故不存在试用期的问题，而且该银行也不存在该条中第（二）、（三）项中所列的情况，即不存在强迫劳动或不按约定支付工资的情况。因此，该银行没有过错。也就是说，事实上不存在劳动者可以随时解除劳动合同的法定情形。既然不属于可随时解除劳动合同的情形，上述九人在离开工作岗位时，就应当提前 30 日以书面形式通知甲银行，但上述九人并没有履行该项通知义务。即便如上述九人在庭审中答辩的，他们离开工作岗位时已告知甲银行，但其仍违反了《劳动法》和劳动合同提前 30 日以书面形式通知用人单位的规（约）定。在这种情况下，给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。 同时根据法律规定和劳动合同约定，上述九人离开工作岗位时与甲银行签订的劳动合同尚未到期，从法律上当然可以认定其为违约行为，应当承担违约责任。因此，一审法院对上述九人的行为认定为违约行为是适当的。 由于 2007 年颁布了《劳动合同法》，该法于 2008 年 1 月 1 日起正式实施，下面我们就本案结合《劳动合同法》了解一下劳动者解除劳动合同应当履行的义务。当用人单位违反劳动合同约定或法律规定，如：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。劳动者可单方面解除劳动合同，无论是否在试用期内，均必须提前通知用人单位，只不过在正式的劳动合同期内，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位，而在试用期内劳动者只需提前三日以任何方式通知用人单位即可。但是，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，且不需事先告知用人单位。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （二）第三人乙商业银行应否承担赔偿责任 根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第六条的规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任”。本案中乙商业银行在明知刘某等九人是甲银行在职员工的情况下，聘用九人参加工作，明显是不适当的，应当承担赔偿责任。同时，如果乙商业银行从上述九人处得知了甲银行或其客户的商业秘密，或者有通过该九人争夺甲银行既有客户的情况，则涉嫌不正当竞争行为。甲银行也可以以不正当竞争为理由，追究其责任。在庭审中甲银行放弃了对九人及乙商业银行追究损害赔偿责任的诉求，属于处分权利的行为，此处不再赘述。 三、问题与对策 对员工加强有关劳动法律、法规的宣传，使员工树立遵守劳动合同的意识。明确告知员工在与单位解除劳动关系时应当履行提前通知义务和其他法定义务，并做好工作交接手续。 用工单位在接到劳动者要求解除劳动合同通知后，应当及时给予回应，明确表示是否同意解除劳动合同。如果同意的，应指定具体时间办理劳动合同解除手续，并对工作交接等事项作出具体安排。 完善劳动合同的内容。其主要有以下几个方面：一是在劳动合同中对单方提前解除劳动合同的，约定如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；二是明确约定在劳动者单方解除劳动合同时应履行的手续和义务，同时对不履行法定义务，给用人单位造成损失的，将承担赔偿责任；三是由于常用的劳动合同大部分为用工单位提供的格式合同，因而用工单位应当在订立的同时，要根据法律规定对合同中免除或限制劳动者责任的条款通过增加下划线、加粗字体等方式进行提示和说明。 在劳动合同中或解除劳动合同的协议中约定“竞业禁止”条款。所谓“竞业禁止”，是指限制有关人员在离开本单位后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者有其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。“竞业禁止”条款主要适用于对商业秘密和竞争客户保护的情况。虽然目前法律尚未有明确规定，但在某些行业（如计算机行业）已经被广泛采用。从法律角度来讲“，竞业禁止”实际是劳动者通过约定的方式将自己就业权的一部分进行了处置，企业通过约定限制了劳动者的一部分就业权。由于“竞业禁止”的设定必然会限制劳动者的择业自由，直接影响劳动者的经济收入和职业发展。因此，公平起见，用工单位应当对签订“竞业禁止”条款的员工给予更高的报酬或补偿。 四、法律法规 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223 号） 第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70％。向原用人单位赔偿下列损失： （一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。 案例十九 关于劳动争议的诉讼时效问题 案例十九 关于劳动争议的诉讼时效问题 一、基本案情 李某等八人系某银行在 1997 年录用的储蓄代办员。当时除马某没有与该银行签订代办员合同书外，其余七名都与该银行签订了代办员合同书，合同约定期限为两年。到期后均未续签劳动合同。后来李某、马某、石某三人申请辞职，尚某因该银行岗位合并而被辞退，其余四人自动离岗。 李某等八人认为其在工作期间与其他职工同工不同酬，于 2003 年 3 月 1 日向当地仲裁委员会申请仲裁，要求该银行支付其八人的经济补偿金、支付同工不同酬、延长工作时间工资损失和赔偿金、补交社会养老保险费、失业保险损失共计 48万元。 仲裁过程中，该银行认为：申诉人的申诉请求已超过法定时效；申诉人中除一人外，其余均是自己提出辞职或自动离职，不应由被诉人给付其经济补偿金；申诉人提出由被诉人支付养老金、失业保险金和同工不同酬的工资理由不能成立，因为申诉人既未达到退休年龄，也不具备索取的条件。并对申诉人因擅离职守，提出反诉请求，要求申诉人承担因申诉人离岗后给被诉人造成的经济损失。 当地仲裁委员会审理认为：申诉人系被诉人单位职工，与被诉人存在事实劳动关系，被诉人在同一单位同一岗位实行几种工资福利待遇，不依法为申诉人参加社会保险、缴纳社会保险费，并对申诉人提出的请求故意推诿、拖延，应当承担全部法律责任。根据相关法律法规规定，劳动争议仲裁委员会裁决支持了李某等八人的仲裁请求。 该银行对仲裁裁决不服，向当地人民法院提起诉讼。人民法院经审理认为：被告李某等八人知道其权利被侵害（从领取工资报酬时），而在法定的期限内未向劳动仲裁部门申请仲裁，超过了法定的仲裁时效，且无不可抗力和其他正当理由，也未能提供未超过仲裁时效的相应证据，判决该银行不承担支付被告李某等八人的养老保险、失业保险、同工不同酬工资、延长工作时间工资损失、医疗保险及经济补偿金、医疗保险及福利待遇、解除劳动关系经济补偿金等民事责任。 对一审判决，李某等八人不服进行上诉。二审法院经审理认为，原审人民法院认定事实清楚，适用法律准确，判决驳回上诉请求，维持原判。 二、法理分析 本案所涉及到的法律问题很多，几乎劳动争议中常见的争议问题在本案中均有体现，归纳为以下几点。 （一）关于劳动争议的诉讼时效问题 根据《劳动法》第八十二条的规定“:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条规定“：劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”（需要说明一下，本案发生在 2003年到 2004 年间，适用的是当时相关法律法规及司法解释，但是最高人民法院 2006年 7 月 10 日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，对“劳动争议发生之日”的含义予以进一步明确） 本案中，该银行认为李某等八人在提起仲裁时均已超过了这个期限，丧失了提起劳动争议仲裁的胜诉权。而李某等八人认为“，劳动争议发生之日”既然是指当事人知道或者应当知道其权利侵害之日“，应当知道”就是指当事人可能知道但怠于知道或受法律知识和生活局限而没有知道的各种情况，而本案中八人由于缺乏法律知识，在提起仲裁前不久才知道自己的合法权利被侵犯，并在知道后及时主张了权利，因而没有超过法定时效。 那么究竟诉讼时效应当如何起算？我们认为，应从以下角度考虑：法律规定诉讼时效的目的在于督促权利人及时行使权力，当权利人无正当理由怠于行使权力时，就要承担请求权丧失法律保护的后果。同时法律还规定了诉讼时效的起始的时间为权利人知悉或者应当知悉其权利被侵害，但实际上还有隐含着的另一个条件，即权利人具备行使权力的条件，存在行使权力的可能。那么如何正确理解“权利人应当知悉其权利被侵害”的含义呢？从字面的通常意义理解，所谓“应当知道”并不是指当事人明确地知道，而是在根据已经发生的事实基础上，可以推断出当事人在一般情况下能够知道其权利已被侵犯。换句话说“应当知道”是法律拟制的一种事实，它并不要求当事人明确表明其“知道”，而是根据客观情况判断认为当事人可能“已经知道”。其判断的依据是：是否有障碍足以使当事人无法意识到其权利已被侵害，或当事人是否能从有关途径知晓其权利已受侵害，比如难以检查出的慢性人身损害或非经专业手段难以发现的货物瑕疵等。 在本案中，李某等八人从领取工资报酬到离岗回家后，直至提出仲裁的时间，远超过了法定的时效，又无不可抗力和其他正当理由，且未能提供时效中断、中止的相应证据。因此，两审法院依照当时的法律规定认为其丧失时效的判决是正确的。 由于最高人民法院于 2006 年 8 月 14 日发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二)》，该解释基于更好的保护劳动者的立场，对“劳动争议发生之日”作出了有利于劳动者一方的解释，如该司法解释第一条规定，对于在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位必须书面通知劳动者，并且还应当提供书面证据证明，否则要承担不利后果。另外，该解释还规定，用人单位在终结劳动关系后，对劳动者作出承诺之日为争议发生之日，为劳动者主张权益提供了相对充足的时间。作为用人单位，应当严格遵守相关法律法规，主张自己的权利，履行自己义务。 （二）关于社会保险的问题 我国《劳动法》规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。“”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”同时《劳动合同法》也规定，社会保险是劳动合同的必备条款。由此可见，参加社会保险、缴纳各项社会保险费用是用人单位和劳动者双方都必须履行的共同法定义务，同时用人单位还有代扣代缴保险费的义务。但必须要注意的是，社会保险并非是由用人单位单方面来缴纳的，劳动者同样也应负担部分缴纳义务。 （三）关于同工同酬的问题 我国《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第四十七条规定“：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”上述规定确立了我国现行工资制度中的两项重要原则，即同工同酬原则和企业自主分配原则。从本质上来说，上述两项原则都是按劳分配原则的具体体现，两者并不矛盾。对同工同酬的正确理解，并不是同样岗位的工资就要绝对的相等，而是在尊重企业自主分配权的基础上既要反对平均主义，又要反对高低悬殊，应区分脑力劳动和体力劳动、复杂劳动和简单劳动、熟练劳动和非熟练劳动、繁重劳动和非繁重劳动的差别，根据劳动者本人的劳动技能、劳动强度、劳动条件和劳动贡献的大小等因素，确定不同的工资标准。因此，即使是在同工同酬的原则下，同岗位员工的工资收入有差距也是正常现象。当然，差距应当控制在合理的范围内，同时也不能违反关于最低工资标准的规定。 （四）关于解除劳动合同的补偿金问题 劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案各原告除尚某一人属于该银行裁员辞退之外，其余七人均是自己擅自离岗，根本不存在补偿金的问题。但尚某虽然本应享有补偿金的权利，但其早已超出了追诉期，两审法院也未对此予以支持，我们认为是合理的。 三、问题及对策 随着金融改革进程的推进，商业银行的经营管理方式将发生深刻的变化。这种变化不仅发生在业务经营领域，同时也将发生在银行的各项内部管理制度中，其中当然包括银行的人力资源管理制度。我们认为，商业银行应从以下几个方面加强和完善人力资源的管理。 （一）依据《劳动法》《劳动合同法》和有关的法律法规，建立健全和完善劳动用工管理制度 一方面要规范对劳动力资源使用的管理，加强日常劳动人事管理，在管理中要做到“凡事皆有据”，对于向劳动者发出的各项有关劳动者权益的通知，应当要求劳动者书面予以签收，对于解除或终止劳动合同一定要制作专门的劳动合同解除或终止通知书并预留劳动者签名栏。劳动关系终结后，用人单位应当及时收集整理相关材料，避免在诉讼中因举证不能而带来败诉风险。同时，完善员工的准入和内部执业资格制度，提高员工素质使之符合企业需要。另一方面也要完善员工的权利保障制度和劳动争议纠纷的内部处理机制，保障劳动者的合法权益。在企业与员工之间形成和谐、健康、良性的劳动用工关系，达到企业与员工的双赢。 （二）逐步形成以合同为基础的劳动用工管理制度 一是依法签订劳动合同，完善劳动合同内容，通过合同来规范企业和员工之间的各项权利和义务，依据合同来约束和规范员工行为。二是区分长期用工和临时性用工，分不同情况来实行劳务合同制和劳动合同制。对于劳动期限较短，完成一项特定工作的行为，宜采用劳务合同制，明确双方是劳务关系并依法签订劳务协议；对于劳动服务期限较长的，完成不特定工作的，实行劳动合同制。三是严格履行合同，依法履行企业的各项法定和约定义务。 （三）谨慎选择与员工解除劳动关系的方式 对需要解除劳动关系的，尽量按照《劳动法》《劳动合同法》及“劳动合同”为依据选择解除劳动合同的形式，避免采用开除等具有行政处罚色彩的方式来解除劳动关系。在解除劳动关系时，依照法定程序解除劳动合同，并留存依法解除劳动合同的书面证据。 四、法律法规 《中华人民共和国劳动法》 第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同筹。 第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。 第七十条 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》 第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： (一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 (二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 (三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 《宁夏回族自治区企业劳动争议处理办法》 第十六条 中央属国有企业的劳动争议由自治区劳动争议仲裁委员会处理。 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 第二十条 劳动者按照《劳动法》第二十四条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 案例二十 未执行内部规定程序，法院判决撤销解…… 案例二十 未执行内部规定程序，法院判决撤销解除劳动合同决定 一、基本案情 赵某系某银行职工，2001 年 9 月 1 日双方续签劳动合同书，约定劳动合同期限自 2001 年 9 月 1 日至 2006 年 8 月 31 日止。2004 年 6 月 25 日，因该银行上级行业务检查中发现赵某在办理业务过程中将公款私存，严重违规。2004 年 8 月 31日，经该银行党委会研究决定解除与赵某的劳动合同关系。 2004 年 10 月 25 日赵某向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销该银行作出的上述决定，仲裁委没有支持赵某的请求，赵某不服，起诉至人民法院。另外，2005 年 2 月 21 日，某市人民检察院经过侦查以赵某的行为情节显著轻微，危害不大，不够成犯罪，对其作出了不起诉的决定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，即“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违法国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。该银行制定的《解除违规违纪员工劳动合同的规定》第十条规定“：对二级分行以上（含）机构的违规违纪员工，由该机构纪检监察部门、人事部门会同有关部门调查取证，听取当事人申辩，在证据确凿、事实清楚的基础上，由该机构人事部门提交行长办公会讨论。行长办公会讨论同意并听取工会意见后，作出解除劳动合同决定。人事部门根据该决定，在五个工作日内解除违规违纪员工劳动合同，并向其出具《解除劳动合同证明书》。”而在本案中，该银行作出解除与赵某劳动合同关系的决定，是由该银行的党委研究决定的，程序不符合其行业内部规章，判决支持了赵某的诉讼请求，判决撤销了该银行作出的解除与赵某的劳动合同决定。 该银行不服一审法院判决，依法上诉。二审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。上诉人即该银行作为用人单位在原审未提交任何证据，视为该银行放弃了举证权利，上诉人应承担不能举证证实自己的主张和抗辩理由的不利法律后果。该案现有证据可以证实，被上诉人赵某违纪事实确实存在。该银行制定的《解除违规违纪员工劳动合同的规定》并不违反有关法律、行政法规规定，可以作为案件的审理依据。然而上诉人解除劳动合同的决定是党委会研究且在未征求工会意见的情况下作出的，不符合《解除违规违纪员工劳动合同的规定》第十条确定的程序。因此，驳回上诉，维持原判。 二、法理分析 （一）本案银行是否可以解除劳动合同以及解除的程序是否得当 赵某公款私存的违规事实被发现后，该银行依据《解除违规违纪员工劳动合同的规定》第二章第六节第一百四十七条“利用职务便利，贪污、挪用、盗用、侵占、截留或变相套取本行或客户资金，以及索取、收受贿赂或收受各种名义的回扣、手续费的，解除劳动合同”的规定，解除与赵某的劳动合同关系。如果仅依某市人民检察院的“情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪”的不起诉决定书，可以认定赵某的行为已违法，完全符合解除劳动合同的条件，而且二审法院在判决中也确认了赵某违纪事实。法院认为《解除违规违纪员工劳动合同的规定》不违反有关法律、行政法规规定，并已向劳动者公示，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，可以作为案件审理的依据，是合法的。 本案中，导致该银行败诉的原因，是其未按照该银行内部制定的《解除违规违纪员工劳动合同的规定》第十条规定的程序解除与赵某的劳动合同关系。按照前述规定，该银行解除劳动合同关系的决定不应由该银行党委研究决定。在一审庭审中，该银行也未能提供证据证明是否听取赵某申辩，是否提交行长办公会讨论，行长办公会是否听取工会意见。二审中，该银行虽提供了一些资料，但法院认为不属于新证据，且对方当事人不同意质证，二审法院未组织质证。因此一、二审法院均认为该银行解除劳动合同关系的决定不符合银行内部规定是有理由的。同时，2007 年颁布实施的《劳动合同法》规定用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （二）用人单位为何承担举证责任 “谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的一般举证原则，劳动争议案件的举证责任，也应当适用这一原则。但由于《劳动法》的立法目的是保护劳动者合法权益，且劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性，使劳动法律关系除具有一般民事法律关系的平等性外，还具有隶属性、依附性的特征。实践中，大量的劳动争议常由用人单位以管理者身份的单方行为引起，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法提供有效的证据来证明。如用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在用人单位一方，劳动者对这些材料是很难获取的。在劳动争议案中，如果一律适用“谁主张，谁举证”原则，有失偏颇，往往会使劳动者的合法权益得不到保障。因此，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平、不合理的。依此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负责举证责任，即举证责任倒置。 本案中，对作出解除与赵某劳动合同关系的决定是否符合有关规定，举证责任在用人单位。而该银行未能证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，应被视为放弃了举证权利，并承担不能举证的不利法律后果。 三、问题与对策 此类案件劳动者多是要求重新签订劳动合同或者撤销解除劳动合同的决定，一旦法院判决银行败诉，判决重新签订或继续履行劳动合同，银行将无法执行。银行要想取得此类案件的胜诉，就必须严格规范劳动用工制度的管理，认真执行行内行外各项制度规定的程序，做到操作合法合规，证据材料完整真实。 严格按照《劳动法》的规定与劳动者签订劳动合同，以合同形式约束劳动者的劳动行为，依照合同条款约定对员工违纪行为进行约束。 谨慎处理劳动争议纠纷。在处理违规违纪人员时，应依据《劳动法》规定，在全面查清事实、保全有关证据的基础上，准确适用有关法律、法规，依法对严重违规违纪人员作出相应处理。 四、适用法律 《中华人民共和国劳动法》 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 第三十条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 专题一 《物权法》对银行信贷业务影响之述评 专题研究 专题一 《物权法》对银行信贷业务影响之述评 2007 年 3 月 16 日，十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），该法于 2007 年 10 月 1 日起施行。《物权法》是调整财产关系的重要法律，也是我国最基本的一部法律。《物权法》的通过和施行，将给银行开拓信贷市场带来机遇，也提出了诸多挑战。因此，有必要对《物权法》的相关条款进行评述，以便今后更好地开展信贷业务。 一、《物权法》出台的背景与意义 《物权法》的起草工作始于 1993 年。该工作历经两届全国人大常委会，前后七次审议，是中国立法史上审议次数最多的一部基本法律。关于物权，我国《民法通则》《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律都有不少规定，这些规定对经济社会发展、解决纠纷或矛盾发挥了重要作用。但随着改革的深化、开放的扩大，随着社会经济的进一步发展，现实生活中出现了一些新的物权方面的问题，迫切需要新的法律规范，以进一步明确物的归属，定分止争，以发挥物的效用，保护权利人的权利。基于此，国家才起草并出台了《物权法》。该法共五篇十九章，总计 247 条，内容涵盖了国家基本经济制度、物权基本原则、物权变动与保护、所有权、担保物权等诸多方面。 起草制定《物权法》，有利于巩固和发展公有制经济，有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，可以保障社会主义市场主体的平等法律地位和发展权利，保护广大人民群众、社会团体通过辛勤劳动积累的合法财产和依法取得的收益不受侵犯。因此，《物权法》对明晰产权、倡导公平竞争、激发人们创造财富活力和促进社会和谐，将产生重大而深远影响。 二、《物权法》对银行信贷业务的影响 《物权法》修订和完善了我国的担保物权制度，在许多方面与以往的规定不同。这将给银行信贷业务产生巨大影响。我们要认真学习和研究《物权法》的新规定，并依靠这些规定，积极开拓优质信贷市场，有效防范信贷市场风险，确保全行信贷业务稳健发展。 （一）《物权法》对银行信贷业务的有利影响 《物权法》对可用于担保的财产范围、物权担保形式、登记等内容，作了扩大性或调整性的规定，拓宽了融资者的融资渠道，有利于银行开拓优质信贷市场。 1.扩大了抵押物或质物范围，使银行选择空间扩大 明确增加下述财产或权利可抵押或质押：一是原材料、半成品、产品，二是“正在建造的建筑物、船舶、航空器，三是企业、个体工商户、农业生产经营者未来将有的生产设备、原材料、半成品、产品，四是可以转让的基金份额，五是应收账款。 调整了相关条款的文字表述，实际上扩大了可用于担保的财产范围：一是将可抵押的荒地调整为“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，二是将原“依法可以抵押的其他财产”之表述调整为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。显然，前述文字表述的调整或变化，扩大了原有条款的含义，实际上也扩大了可担保的财产范围。 2.一些新规定将使银行信贷担保操作更具有灵活性 一是新设了“最高额质押”，给质押担保方式注入了新活力。《担保法》对最高额保证和最高额抵押作了明确规定，但未明确能否设立最高额质押。因手续简化且可快速安全办理业务，实践中设立最高额质押的需求在不断增加，已有银行（如工商银行浙江分行）进行了尝试。《物权法》第二百二十二条规定“：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”这为银行运用“最高额质押”提供了明确的法律依据。我们相信，最高额质押将会给质押担保方式带来新的活力。 二是已经存在的债权可成为最高额抵押或质押所担保的主债权。受《担保法》无规定之影响，实践中，对“已经存在的债权能否成为最高额担保的主债权范围”，换言之，最高额抵押能否为已经发放的贷款提供担保，是有争议的。《物权法》第二百零三条第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”第二百二十二条第二款规定：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”即可按《物权法》有关最高额抵押权的规定判断最高额质权是否符合法律规定。这就明确了最高额抵押或质押可担保已经存在的主债权，使银行设立的最高额抵押或质押所担保的主债权范围不再局限于“将来发生之债权”。 三是设立预告登记制度，防范“多重抵押”。不动产物权预告登记制度，为抵押合同签订与办理物权登记手续相分离和银行等债权人依法保障其应得抵押权，提供了有效途径。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依此规定，银行可与借款人、抵押人协商签订借款合同、抵押合同，在合同中确定发放贷款的具体时间，同时，在发放贷款的具体时间前，为办理预告登记留下合理的时间段，并约定在该时间段申请办理预告登记手续。这就可以有效避免“一房多卖”“多重抵押”等，可确保银行债权不被悬空。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 3.不动产抵押合同未办登记的，不影响该合同的效力 现行的《担保法》第四十一条规定，不动产抵押合同自登记之日起生效。该规定混淆了抵押合同的生效与抵押权的生效，不利于银行保护其合法权益。而《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，抵押合同自签订（成立）时生效，其效力不受是否办理登记手续的影响。 4.完善了登记制度，将会降低抵押贷款的风险与成本 一是针对目前不动产登记有若干部门多头负责、繁杂繁琐的弊端，《物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”该条确立了不动产统一登记制度，方便了当事人办理抵押登记手续，可减轻抵押人和银行的负担。 二是对登记行为进行规范，依第十三条规定“：登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。” 三是因登记错误可要求登记部门赔偿。 四是明确了登记资料可查询复制，依第十八条规定，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 五是规范了费用收取，减轻了抵押人和银行的成本支出，可提高银行开展抵押贷款的积极性。 六是重新确定了股权质押的登记部门，依第二百二十六条规定，以非证券登记结算机构登记的其他股权出质的，到工商行政管理部门办理出质登记，有利于监控股权变动，可有效防范股权质押贷款的风险。 5.确定了房、地合一的房地产抵押的基本准则 当前商业银行办理房地产抵押贷款时，往往将房、地分开评估、分离抵押，并在不同的登记机关分别办理抵押登记手续，甚至有部分企业为扩大授信额度，将房和地分别抵押给不同的商业银行以获取更多的信贷资金。《物权法》第一百八十二条规定“：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定确定了房与地合并抵押的基本准则，规范了抵押人和商业银行对房地产抵押贷款的操作行为，有利于抵押房地产的可变现性。 （二）《物权法》对银行信贷业务的不利影响 银行借助《物权法》的规定开拓信贷市场时，要正确理解与运用相关条款，否则，将可能产生信贷资产风险。同时，与《担保法》等其他法律相比较，《物权法》的一些条款对银行在信贷经营中的相关行为或权利作了限制性规定。银行更要正确适用这些限制性规定，以有效防范信贷资产风险的发生。此处仅对这些限制性规定作一评述。 1.物权法定原则——银行不得随意创设担保物权 担保物权属于物权范畴，依物权法定原则，担保物权的种类和内容，也应是法定的。依照《物权法》第一百八十条第一款第七项、第一百八十四条第一款第六项、第二百零九条、第二百二十三条第一款第七项的规定，凡符合法律、行政法规规定的担保物权，可认定为法定。对银行而言，应熟知有哪些担保物权已被法定。对法律、行政法规明确规定可抵押或质押的财产或权利，银行可大胆运用；对禁止抵押或质押的财产或权利，银行不得接受；对未禁止抵押的财产，银行虽可接受，但因涉及登记或能否有效控制等问题，应慎重选择；对无明文规定可质押的财产或权利，银行不得接受。同时，银行也不得随意接受或创设担保物权。 2.缩短了担保权人行使担保物权的时间 依照《担保法》司法解释第十二条规定，担保权人在主债权诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当支持。但《物权法》第二百二十二条对此作了限制性规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。依照该条规定，担保权人应在主债权诉讼时效期间行使担保物权，从而缩短了担保权人行使担保物权的时间。建议银行在信贷操作中，在向借款人主张主债权（尤其是提起诉讼时）的同时，也应积极向担保物权人主张权利。 3.预告登记有时间限制——银行抵押权有被悬空的风险 《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条赋予了不动产预告登记的时间效力。当前，银行按揭贷款通常采用“预告登记”。如果开发商或者抵押人在能够办理正式登记手续的前提下，不办理或不配合办理，致使超过法定期限的，银行的抵押权将会因预告登记失效而被悬空。因此，银行在利用“预告登记”优点的同时，应充分关注其缺陷，及时采取有效措施，或督促抵押人，尽早办理正式抵押登记手续，以免抵押权被悬空。 4.个别条款将使银行的相关责任加重 （1）异议登记制度——银行贷前调查责任加重。《物权法》第十九条规定“：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机关予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”该条规定确立了异议登记制度。异议登记制度的目的是使现时登记的权利人的处分权受到了限制，它对银行办理不动产抵押贷款提出了更高要求。银行应对抵押物的权属作全面而深入的调查，否则，会因权属瑕疵而使抵押不发生效力，致使其耗费了时间和精力，同时也将会使贷款担保落空。因此，银行应深入调查不动产抵押物权属的真实性，如发现其已处于异议登记期间的，则不应接受该贷款，或要求更换抵押物，或待异议登记失效后再办理相关手续。 （2）怠于行使质权造成损害，银行要承担赔偿责任。现行《担保法》对债权人实现质权无限制性要求，而《物权法》第二百二十条第二款规定：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权力造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”依此规定，如出质人请求银行及时实现质权的，银行应及时去实现，否则，可能会因怠于行使质权而给出质人造成损害（失），并将承担赔偿责任。这对银行在实现质权方面提出了更高要求，银行需在贷款催收中注意。 （3）处分裁定以物抵债资产应依法办理登记手续，将加重银行财务成本支出。最高人民法院在[1997]第 23 号复函中仅明确讼争房地产产权转移的时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为准,对其他问题并未涉及。实践中，对裁定以物抵债的资产应否依法办理登记手续，或未作变更登记，能否处置，是有很大争议的。而《物权法》对此已明确。该法第二十八条确认了最高人民法院司法解释精神，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。在承认取得物权的前提下，在第三十一条又对该物权的处分进行了限制。该条规定“：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”因此，对裁定以物抵债资产，如依法需办理登记的，银行不得直接处置，而应先办理过户登记手续，方可处置。为此，银行应完善以物抵债资产处置流程，对现有未办理过户登记手续的抵债物，应加快处置进程，争取在 2007 年 10 月 1 日前处置完毕。不过，该条的实施将加重银行的财务成本支出。 （三）适用《物权法》应注意的几个问题 《物权法》于 2007 年 10 月 1 日起施行。同时，《物权法》对实践中已出现的收费权质押等未提及。因此我们认为，在适用《物权法》时，有以下几个问题须注意。 1.收费权质押之合法性问题 实践中，收费权质押较为普遍。对收费权质押，原《物权法（草案）》对此曾有明确规定。《物权法草案》在对可出质的权利作列举时，明确将“公路、电网等收费权”单列。2006 年 12 月 24 日，全国人大常委会法律委员会在《关于物权法草案修改情况的汇报》中提出：“有的常委委员提出，公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款，而且目前收费情况比较混乱，哪些可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。因此，在这一条中规定应收账款即可，不必明确列出公路、桥梁等收费权。”为此，《物权法》未单列收费权质押。鉴于我国收费情况较为混乱，哪些收费权可质押，目前尚不明确。因此，对收费权质押应参照《物权法》及其他法律和司法解释的规定执行。《物权法》第二百二十三条第一款第七项规定：“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”依照此规定，判断一项收费权能否质押，首先须确定它是否被“法律、行政法规”所认可。目前，关于收费权质押的法律依据，主要有《担保法》司法解释第九十七条、国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函[1999]28 号）、《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金等问题的若干意见》（银发[2002]220 号）和《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》（计基础[2000]198 号）。很显然，后两个不属于法律、行政法规；依《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定，国函不属于行政法规；对《担保法》司法解释第九十七条规定是否与法律有同等效力，有待于有关部门进一步明确。总之，在法律、行政法规无明确规定的情况下，银行要慎重选择收费权质押。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 2.注意条款文字表述的变化 此处仅对那些不利于银行业务开展的条款变化作一评述。一是对可抵押的土地使用权作了调整，缩小了权利所涉及范围。如建设用地使用权（第一百八十条第一款第二项）、荒地等土地承包经营权（第一百八十条第一款第三项）。二是仅明确规定企业等的生产设备、原材料、半成品、产品可抵押，对其他动产能否抵押未涉及，需要在操作中注意。三是细化了最高额担保所担保的主债权的确定规则（第二百零六条），对银行等抵押权人的权利作了限制，需要在操作中注意。 3.担保并存可约定优先受偿 《物权法》第一百七十六条规定“：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该条在原有规定的基础上，对物的担保与人的担保（保证）并存时，债权人实现担保债权的顺序，进行了细化和完善，充分体现了当事人的意思。由于双方有约定的，将要按约定的顺序执行，反会失去灵活性。因此，建议银行根据不同的抵押人来选择该条规定的适用。如果物的担保由第三人提供的，银行应对实现顺序不予约定，以达到既可选择就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任；如果物的担保由借款人提供的，原则上应约定先要求保证人承担保证责任。 4.新规定需要配套管理措施 应收账款可出质。物权法虽规定应收账款质押登记部门为信贷征信机构。但信贷征信由何部门承担，尚无统一而明确的规定，目前暂确定由中国人民银行承担。同时，出质后如何监控应收账款的转让，也值得思考。即使依靠物的追及力，也将会增加维权成本。因此，在相关配套管理办法出台前，银行应审慎选择应收账款质押的担保方式。 依照《物权法》第一百八十一条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者的现有或者将来的生产设备、原材料、半成品、产品可抵押，但抵押后的管理责任更大。根据《物权法》第一百八十九条第二款规定“：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”依该条规定，此类财产抵押并不是办理登记后便万无一失了。因此，银行在接受此类抵押物时，应全面分析其风险，谨慎对待。如选择接受抵押物的，应在贷后密切关注抵押物，出现异常的，应及时采取诉讼查封等措施，使抵押财产占有不发生转移。当然，此类财产抵押也期待有配套的相关管理办法或措施出台。 专题二 商业银行适用《土地登记办法》应注意的问题 专题二 商业银行适用《土地登记办法》应注意的问题 一、《土地登记办法》出台的背景及意义 2007 年 10 月 1 日，《中华人民共和国物权法》施行。《物权法》对现实生活中包括土地方面出现的一些新的物权问题，进行了明确和规范，而国土资源部门原有的土地登记规定已不能适应新的形势需要。为此，国土资源部在以往土地登记规定的基础上，于 2008 年 12 月 30 日颁布了《土地登记办法》（以下简称《办法》）。《办法》的制定出台，为土地登记各方当事人依法登记提供了操作规程，有利于土地权利人依法保护自己的合法权益，也有利于避免或减少土地登记过程中可能出现的矛盾或纠纷。 二、商业银行适用《土地登记办法》应注意的问题 《土地登记办法》中的“初始登记、变更登记、注销登记、更正登记、异议登记、查封登记”等，均直接或间接涉及商业银行的土地使用权抵押贷款。因此，商业银行应正确适用《土地登记办法》的有关规定，防范土地使用权抵押贷款的法律风险。 （一）国有建设用地使用权的有关问题 土地用途变化需作变更登记。《土地登记办法》第四十八条规定：“土地的用途发生变更的，当事人应当持有关批准文件和原土地权利证书，申请土地用途变更登记。”依据该条规定，土地的用途发生变更的，当事人应申请变更登记。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应实地调查土地的实际用途与登记用途是否相符，必要时应要求土地使用权人向登记部门申请出具土地用途未变化的证明文件。 土地使用权期限可能影响抵押权的存续。《土地登记办法》第五十二条规定：“非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，当事人应当在期限届满前十五日内，持原土地权利证书，申请注销登记。”第五十五条规定“：土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。”依据这两条规定，土地使用权期限影响抵押权的存续。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应密切关注土地使用权期限，对于剩余期限短于贷款期限的，原则上不应接受，除非土地使用权人明确承诺申请续期且申请续期被批准无障碍的。 （二）依法办理土地使用权抵押登记手续 应在签订主债权债务合同、抵押合同后再办理抵押登记。《土地登记办法》第三十六条第一款规定“：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。”依据该条规定，主债权债务合同、抵押合同是办理抵押登记必备材料，主债权债务合同、抵押合同须在登记前已签订。而在银行信贷操作中，已出现未签订借款合同而办理了抵押登记，致使借款合同落款时间晚于抵押登记时间，从而使借款面临抵押落空的法律风险。商业银行必须在签订了主债权债务合同、抵押合同后方可办理抵押登记手续。对一般抵押，主债权债务合同（借款合同）、抵押合同的落款时间不得晚于抵押登记。对办理最高额抵押登记是否需要提供主债权债务合同，我国法律及《土地登记办法》未明确，从理论上讲，主债权债务尚未发生，因而不可能有主债权债务合同。因此，银行在办理最高额抵押登记时，如登记部门要求提供主债权债务合同的，应说服登记部门接受银行意见。如果登记部门不接受银行意见的，应采取登记部门可接受的变通措施，并经本行法律事务部审核同意，以严防操作不当而留下法律风险隐患。 查实土地使用权已抵押情况，及时办理抵押登记手续。《土地登记办法》第三十六条第二款规定“：同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。”依据该条规定，同一宗土地使用权向多个债权人抵押的，登记部门为申请在先的先行办理抵押登记。这将直接决定多个债权人优先受偿的顺序。商业银行应对拟以土地使用权设定抵押且同一宗土地使用权抵押给多个债权人的贷款项目进行查实，及时向土地登记部门申请办理抵押登记手续，以取得对银行有利的受偿顺序。 依法确保最高额抵押合同所约定内容被登记记载完整。《土地登记办法》第三十六条第三款规定：“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”根据该规定应与抵押人在“最高额抵押合同”中明确约定最高债权额、放贷期间等内容。最高债权额应当包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，原则上可按抵押物评估价值填写最高债权额，且在任何情况下均应当高于贷款本金数额。商业银行应与当地登记机关充分沟通，确保土地登记簿和土地权利证书所记载的最高债权额、放贷期间等内容与“最高额抵押合同”约定的内容保持一致。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （三）密切关注土地使用权的特殊状态 强化贷前调查，确保土地使用权权属的有效性。《土地登记办法》第六十条至六十一条、第六十二条、第六十三条至六十九条分别对“异议登记”“预告登记”“查封登记”作出了规定，对相关登记程序进行了规范。商业银行在贷前调查时，应对拟抵押土地使用权是否存在“异议登记“”预告登记“”查封登记”等情况向登记部门进行查询，不得接受已经办理了“异议登记”“预告登记”“查封登记”的土地使用权作为抵押物，必要时应申请登记部门出具查证属实的证明材料。 加强贷后管理，严防土地使用权抵押出现变动。《土地登记办法》第五十八条规定“：国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。”依据该条规定，国土资源行政主管部门可依法注销登记有误的土地使用权证。商业银行应加强贷后管理，随时关注已抵押的土地使用权可能被国土资源部门依法注销、被申请异议登记，及时采取风险防范应急措施，严防贷款抵押风险的发生。 （四）依法处置抵债资产，以免在履行过程中出现纠纷 明确二次过户中所涉及税费的承担。《土地登记办法》第四十五条规定“：因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权，当事人申请登记的，应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的，应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后，再申请办理土地权利变更登记。”这项规定意味着在处置法院裁定抵债的土地使用权时，如采用直接由被执行人名下过户至买受人名下的操作方法将得不到登记部门的配合。协议以资抵债同样也存在此类过户问题。商业银行在处置抵债资产或协议抵债时，应充分考虑二次过户问题，明确二次过户中所涉及税费的承担，以免在履行过程中出现不必要的纠纷，影响处置进程。 按要求履行划拨土地使用权转移的报批。《土地登记办法》第四十条规定“：因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。”抵贷资产处置涉及划拨土地使用权转移的，商业银行应根据《土地登记办法》的规定，事先经有批准权人民政府批准，并取得批准文件。 专题三 收费权质押贷款的法律风险及其防范 专题三 收费权质押贷款的法律风险及其防范 一、收费权质押的现有规定及特点 我国收费权质押的规定主要有以下几点。 一是国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函[1999]28 号，以下简称《国务院批复》），明确公路收费权可以质押。 二是原国家计委、人民银行《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》，规定农村电网建设与改造工程项目的电费收益权可设定质押。 三是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第九十七条，明确“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。 四是《国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001]73 号，以下简称《西部大开发政策意见通知》）第五条第十三项既肯定了农村电网收益权与公路收费权质押贷款的现实可行性，又指明未来可以逐步开展收费权质押贷款的供水、供热、公交、电信等基础设施项目类型。 五是人民银行、教育部《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》（银发[2002]220 号），规定高等学校学生公寓收费权可质押； 六是人民银行《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令[2007]第 4 号）第四条第二款，明确应收账款包括：销售或供应水、电、气、暖产生的债权，以及公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。 这里需要说明，《物权法（草案）》曾明确将公路、电网等收费权单列为可出质的权利。2006 年 12 月 24 日，全国人大常委会法律委员会在《关于物权法草案修改情况的汇报》中明确指出：“有的常委委员提出，公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款……不必明确列出公路、桥梁等收费权。”这是《物权法》最终仅明确应收账款可质押而未单列收费权质押的原因所在。人民银行可能受全国人大常委会委员意见的影响，明确界定应收账款包括收费权。 综观上述规定，我们可以发现，我国收费权质押的现有规定呈如下特点。 一是立法层次普遍不高。严格地说，《国务院批复》和《西部大开发政策意见通知》不是行政法规。《应收账款质押登记办法》虽界定应收账款包括收费权，但这似有违反《立法法》之嫌疑（依《立法法》第四十二条第二款第（一）项规定，只有全国人大常委会才有权对应收账款的具体含义进行界定或解释）。由此可见，有关收费权质押的规定多为行政规章和政府（部门）通知，立法层次普遍不高，致使司法审判中的采纳（适用）率也不高。 二是登记部门相互矛盾。如《国务院批复》规定公路收费权质押登记部门为地市级以上交通主管部门，而《应收账款质押登记办法》则规定为中国人民银行征信中心。农电网电费收益权质押也存在相同问题。 三是各种规定较为零散。大部分收费权质押往往是为了解决融资需求（缺口）而由不同政府部门作出规定，它们各有区别且性质单一，使得收费权质押的各种规定较为零散，缺乏适用上的统一性，甚至在司法实践中可能会出现相反判例。 二、收费权质押的法律分析 一般认为，判断一项权利（益）是否可出质，必须看它是否满足以下三个法律特征。 一是财产性，即具有经济价值，可用货币来估价。不具有经济价值的权利，如人格权、亲属权等权利则不能质押。 二是适于设质。如果权利不适于设质，则不能成为质押关系的标的。如土地使用权，尽管也是一种财产权，但不适于设质，故只能成为抵押关系的标的。换言之，如果一项权利已被确定为可抵押的财产，则该权利不适于设质。 三是转让性，即该权利按照规定可以让与，从而实现其价值，以使债权得以优先受偿。 一般而言，任何收费的实现（结果）在外观上均体现为现金（货币）收入，因而收费权具有经济价值，可用货币来估价，即有财产性。截至目前，尚未见有将某项收费权确定为可抵押财产的规定，因而收费权尚不存在是否“适于设质”的障碍。至于收费权转让，较为复杂，这也是影响某项收费权可否质押的关键因素。从《物权法》第二百二十三条第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可知，只有法律、行政法规才可对收费权出质作出明确规定。 从前文可知，我国收费权质押多由行政规章和政府（部门）通知所规定，尚无法律、行政法规上的明确规定。收费权已被人民银行纳入应收账款中。但据了解，对应收账款范围的界定，最高人民法院与人民银行的认识并不一致，甚至矛盾。看来对应收账款是否包括收费权，尚无统一认识。我们认为，收费权的义务人多不特定，如公路收费权的义务人，只有在车辆进入收费路段后方可确定。而应收账款的义务人是特定的。应收账款与收费权至少存在如下明显区别： 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 一是前者债务人是特定的，而后者债务人多是不特定的； 二是前者是债权，且已产生，但尚未履行或未完全履行，而后者可能已产生，可能还未产生，也可能已实现收费收入； 三是前者转让多不受限制，而后者多不能脱离特许经营权单独转让，或须经行政特许而转让； 四是前者无权利形式，后者形式一般为政府批准文件。 综上所述，鉴于收费权与应收账款存在明显区别，因而应单列收费权可以出质。不过需要指出，无论收费权是单列还是纳入应收账款中，但至少表明收费权质押在理论上不存在障碍。 三、收费权质押贷款的法律风险 收费权质押贷款的法律风险还表现在以下几方面。 （一）有效性问题 依《物权法》第二百二十三条第（七）项规定，只有法律、行政法规规定可以出质的收费权，才可办理收费权质押贷款，然而我国法律、行政法规尚无收费权质押的明确规定。《应收账款质押登记办法》虽界定应收账款包括收费权，但因其属行政规章及涉嫌违反《立法法》而极有可能不被法院采纳（适用）。至于全国人大常委会委员意见，不能成为认定收费权质押是否有效的法律依据。即使依现有规定办理的，在层次较高立法有相反的新规定时，收费权质押也可能被判无效。因此，收费权质押贷款面临担保是否有效的法律风险。 （二）登记有风险 正是考虑到现有登记部门相互矛盾，所以有银行（如工商银行）已要求对公路收费权质押贷款、农电网电费收益权质押贷款，既要在征信中心办理质押登记手续，又要到交通部门、发改委再办登记手续。如果仅按一个规定办理质押登记手续，银行担心会按另一规定而被判定质押无效，因而采取了前述“双保险”措施，以避免登记风险。 （三）收费有时间 收费权一般有起止时间，只有在该时间段的收费行为才依法受保护。因此，要关注质押的收费权有无时间上的瑕疵。另外，收费时间长短是衡量（评估）收费权价值的主要依据。随着时间推移，收费逐步实现并成为现金收入，而与此同时，收费权预期价值也将逐步减少。因此，要监督已实现的收费收入有足够比例用于归还贷款，以免贷款担保在事实上被悬空。 （四）被撤销风险 绝大多数收费（权）需经行政许可，这使得收费权有较浓的行政化色彩。加之，收费（权）易受政策变化影响，况且，我国收费权质押的规定较零散，部门利益较突出，哪些项目应收费，哪些项目不应收费，尚无明确定论或判断依据。如果收费权未经依法许可（如未依法举行价格听证会），或者收费权的外部环境发生变化而不适宜继续收费或继续按原价格收费，那么它就有被撤销或价格被降低之可能。由此将使评估收费权价值时所依赖的基础发生了本质变化。这将使银行第二还款来源无法实现（指行使收费权质权），或将要受到影响。 （五）操作呈“三难” 一是价值评估难。收费权无统一的价值评估依据，且收费价格受政策影响较大，变数多，存在不确定性，对其实际或潜在价值难以作出准确评估。以公路收费权质押发放贷款时，收费公路尚未建成，难以对收费权作出较为准确评估。二是资金监管难。虽然多设有专户管理收费收益资金，但出质人多为行政事业单位，收费收益资金往往要进入财政系统，实行“收支两条线”，从而使银行无法控制该资金。三是质权实行难。收费项目多有垄断性，转让的买方市场也多有限制，即受让主体受到严格限制或有资格要求，给收费权质权的实现带来难度。另外，转让收费权是否须经批准，也尚不明确。这也给质权实现带来不确定性。 （六）质押有期间 《应收账款质押登记办法》第十二条规定：“质权人自行确定登记期限，登记期限以年计算，最长不得超过五年。登记期限届满，质押登记失效。”该规定实质上为质（押）权设定了期间，改变了《担保法》《物权法》有关质权并不因期间届满而消灭的规则，因而作为下位法，该办法的前述规定是无效的。但征信中心的登记公示系统已从程序上设定了质押登记办理时须输入的起止时间，否则，登记程序将无法进展下去。在程序上也已设定：该期间届满未展期的，登记将自动失效。因此，如到征信中心办理收费权质押登记，将不得不接受“质押期间”及届满未展期的不利后果，致使银行贷款质押面临事实上而非法律上的期间风险。 四、收费权质押贷款法律风险的防范措施或建议 （一）推动立法——从根本上解决质押有效性问题 正如前文分析，收费权质押在理论上不存在障碍，法律、行政法规的明确规定是判断收费权质押能否有效的关键。因此，当务之急是要在法律、行政法规上明确规定收费权质押（包括明确登记部门），以使实践操作有依据。这就涉及立法问题。根据我国现行立法程序，修改《物权法》是不可能的，修改《担保法》也无实际意义。目前可行的操作方式有两种：一是全国人大常委会作出立法解释或制定新的法律，二是国务院制定行政法规。考虑到绝大多数收费权有较浓的行政化色彩，因而银行等可争取或推动国务院制定行政法规。 （二）准确判断——从认识上严把收费权可否质押 贷款银行要严把收费权可否质押第一关。首先要作出准确判断。在当前法律、行政法规仍未对收费权质押作明确规定的情况下，更应如此。那么，贷款银行如何才能作出准确判断呢？我们认为，权利（益）出质应满足的三个法律特征，是判断某收费权可否质押的唯一标准。正如前文所述，在外观上，收费（权）均体现为现金收入，因而其有财产性。如果法律、行政法规将某收费权规定为可抵押的权利，则该收费权便不适于设质；否则，即适于设质。因此，在事实上，贷款银行仅对“法律、行政法规或者政府行政特许”是否允许（认可）收费权转让或质押，作出判断即可。如果某收费（权）必须进入财政系统（账户），那么可判断或认定该收费权就不具有转让性，因而不适于设质。银行在贷前必须全面调查和准确审核有关收费权的材料或文件。另外，对未建成或计划建设的收费公路发放贷款的，要采取多种措施（如预计车流量、同类已收费公路的收费情况调查摸底）评估或核实收费权价值，尽可能避免价值被虚高。 （三）账户监管——从源头上严控收费权收入实现 即凡收费权质押贷款的，贷款银行要与出质人（收费权享有者）签订协议，明确约定以下主要内容：一是出质人在贷款银行开立收费收入归集专户，全部或与银行贷款占比相同比例的收费收入要存入该账户，由银行监督其使用；二是明确账户资金使用的条件、归还贷款比例或条件；三是收费收入存入时间、真实性检查（与收费账底核对）的安排；四是授权贷款银行从该账户中直接扣收贷款；五是对出质人不按约定归集收费收入之惩罚作出制度安排。当然，前述约定（措施）针对不进入“财政笼子”的那些收费收入而言。如果出质人属行政事业单位，且受“收支两条线”制约，贷款银行要与出质人、财政部门签订协议，明确前述约定，或在与出质人签订协议的同时，要取得财政部门划款承诺，否则，不能向借款人发放贷款。另外，双方还应在协议中约定，出质人同时以该专户为借款人贷款提供账户质押担保，以此对抗第三人和可能发生的法院扣划等。 （四）强化管理——从操作上严防收费权质押风险 强化贷前调查与评估，密切关注收费的起止时间，综合考虑各类因素（包括已存在和可能存在的），科学计算或评估收费权价值，严防贷款质押担保在事实上被悬空。规范贷中审查与监督，要从起止时间和收费标准的合理性、是否经依法许可及外部环境变化等方面入手，全方位判断收费权被撤销的可能性，严防政策性风险；要采取“双保险”措施，依照同一收费权的不同登记规定，分别办理质押登记手续，严防登记风险。落实贷后管理与责任，在法律、行政法规未对收费权质押作出规定前，如果依照《应收账款质押登记办法》办理贷款的收费权质押登记手续，那么必须注意登记期限及展期、变更上的要求，及时办理展期登记手续，严防登记失效之风险。密切监视收费权在政策、外部环境等方面可能发生的变化，及时采取得办措施，预防或化解风险，并尽可能减少损失的发生。 专题四 应收账款质押贷款的风险及其防范 专题四 应收账款质押贷款的风险及其防范 应收账款质押已成为世界许多国家或地区企业融资的一条重要渠道。在我国，应收账款总价值目前已达 5.5 万亿元。这表明我国应收账款贷款融资将有广阔的市场资源。与此同时，我国《物权法》明确承认应收账款质押，使银行业不再担心该担保存在法律瑕疵，有利于其开拓新的贷款业务品种。据了解，应收账款质押能够纳入该法中，主要得益于银行界的大力推动。实践中，工商银行上海市分行、中信实业银行和广发银行曾发放应收账款质押贷款并取得积极效果。然《物权法》仅有两条应收账款质押的规定，且过于简略，缺乏可操作性。加之我国信用制度尚不健全，企业逃债现象时有发生。这些均给银行业开展应收账款质押贷款业务带来潜在风险。本文试就应收账款质押贷款业务中存在的风险浅作探讨，并提出一些防范措施或建议，以期能对银行业开展此类贷款业务有所裨益。 一、应收账款质押概念的界定 何谓应收账款、应收账款质押，《物权法》未作规定。因此，我们只能通过其他渠道来了解它们的含义。 在我国企业界，应收账款更多的是作为会计学上的概念在实务中使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等，是企业采取的一种商业促销策略。由此可见，应收账款是企业享有的合同债权，是付款请求权。而在《物权法（草案）》第六稿审议中，有全国人大常委会委员提出，公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款，在这一条（注：《物权法》第二百二十三条）中规定应收账款即可，不必明确列出公路、桥梁等收费权。常委会最终采纳了此意见。这便是《物权法》未明确列出“公路、桥梁等收费权”的直接原因。依此意见，我国法律意义上的应收账款，不仅包括会计学意义上的企业间应收合同债权，还包括权利人因基础设施项目、电信服务等而产生的对特定或不特定债务人的收费权。不过，这只是常委会委员的一种意见，能否成为实践操作的依据，有待于进一步观察。如果此意见成为操作依据，那么又将如何处理目前已形成的公路、桥梁等收费权的登记部门，值得思考。这将会给收费权质押贷款带来潜在风险。同时我们也要注意到，《物权法》《担保法》已明确将票据、存款单等以证券化表彰的权利单列为可出质的权利。因此，本文将我国法律意义上的应收账款界定为：指未被证券化的（即不以流通票据或债券为代表的）、反映了金钱给付内容的现有以及将来的收费权或合同债权。 对应收账款质押的概念，目前无法律上的明确规定，学界也无通说观点。我们认为，应收账款质押属于权利质押范畴，从权利质押的概念中应能归纳出它的含义。然而，不论《物权法》还是《担保法》，均缺乏权利质押概念，但二者却有动产质押的相关规定。因此，我们只能从动产质押的规定中去归纳它的概念。《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》的规定与之基本相同。由此可知，动产质押是一种担保行为，一经设定，动产将移交于债权人占有。可应收账款属无形财产权，不以证券化形式表彰，无法实现权利占有的移交。立法者也认识到这一点。《物权法》第二百二十八条规定“：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”依照该规定，应收账款质押必须办理出质登记。这是对占有移交的制度安排，是我国的立法创新。综上，我国应收账款质押可界定为：债务人或第三人将其对特定或不特定债务人的应收账款出质登记于债权人，作为债权实现的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该应收账款折价或者以拍卖、变卖它的价款优先受偿。 二、应收账款质押贷款的风险 应收账款质押贷款，顾名思义，就是以应收账款为质押担保，在商业银行那里获取贷款。应收账款质押贷款的最直接风险来自借款人，即借款人无还款能力或者原有的还款能力劣变（当然应收账款债务人也存在此情形），致使贷款银行部分或者全部贷款无法获得清偿。银行界一般将借款人自身的还款能力称为第一还款来源，而将贷款担保称为第二还款来源。本文主要讨论第二还款来源存在的风险（如无特别说明，下文所述情形均不适用于出质人对不特定债务人的收费权）。 （一）权利虚假风险 权利虚假风险即所质押的应收账款不存在。表现为：一是虚构应收账款。此种情形下，应收账款根本不存在。二是原来存在应收账款，但出质前已清偿，只是出质人未下账，或以其他应收账款数据冒充出质应收账款。三是出质后出质人收取了应收账款债务人（下无特别说明，均简称债务人）清偿的款项，但未提存或保管，而是用做其他目的，致使应收账款嗣后不存在。以不存在的应收账款质押，质押合同自始无效，质押物嗣后不存在的，质押合同可能会被认定为无效。然而不论何种情形，其实质均等于无第二还款来源，贷款银行不可能从债务人那里获得受偿。至于出质人、债务人有过错的，贷款银行可要求其承担相应的民事赔偿责任。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （二）价格虚高风险 价格虚高风险即所质押的应收账款存在，但出质价格被虚高。表现为：一是出质人或出质人与借款人合谋虚报应收账款价格，使其超过或者远超过合同或实际应付的价格；二是出质人与债务人或出质人、借款人与债务人合谋，使合同上填写的价格超过或者远超过实际应付价格；三是货物折扣销售，且出库价与返还折扣双条线记账，使账务上的应收账款与最终实际应付价不一致，但出质人等故意隐瞒。不论哪种情形，出质价格（即出质人向贷款银行提供的价格）均高于实际应付价格（即应收账款债务人最终应付价格）。此种情形下，第二还款来源价值可能不足，或明显不足。 （三）转让抵押风险 一是再转让风险。如出质人将已出质应收账款再次转让，包括叙做保理，贷款银行质权实现是否受影响，值得思考。《物权法》第二百二十八条仅规定，应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。但如转让的，有何后果，《物权法》未明确规定。这也涉及出质登记对第三人（含债务人）效力问题。另外，如果受让人主观善意，其权益是否受保护，更值得思考。这些均使法官自由裁量存在较大空间（变数），给贷款银行实现质权（第二还款来源）带来潜在风险。二是“倒签”转让风险。“倒签”是国际贸易中的专门术语，一般是指相关单据等的形成时间被人为提前。如果出质人以“倒签”方式转让已出质应收账款，或叙做保理，将产生何种法律后果，无明确法律规定。我们认为，这可能会被认定在质押合同签订之时，质押物已不存在，质押合同自始无效，从而使贷款银行失去第二还款来源。三是如果债务人将有效财产全部或部分抵押或质押的，那么因担保物权的优先性，将使债务人供以清偿应收账款债务的责任财产，至少在一段时间内减少。若担保物权被行使，则直接导致债务人责任财产减少。这将影响债务人的清偿能力，进而可能影响第二还款来源的实现。 （四）放弃权利风险 如果出质人在出质后放弃或赠与全部或部分应收账款权利，或者债务人放弃部分或全部债权，以及债务人将其财产赠与第三人，有何法律后果，《物权法》无明确规定。不过，对出质人放弃合同债权，贷款银行可依《合同法》上的“撤销权”，申请法院或仲裁机构撤销出质人的放弃权利行为。但若债务人主观善意，以及出质人将权利赠与第三人，法官可能出于保护债务人或第三人权益，认定质押合同全部或部分无效。债务人放弃债权，其责任财产将会减少，偿债能力随之会减弱，因而应收账款存在无法被清偿之可能。由此可能影响质权的完全实现。同时，出质人放弃或赠与权利时间也存在“倒签”的可能，将会使所质押的应收账款不存在，导致质押合同自始无效，贷款银行无第二还款来源，或其价值不足。 （五）合同解除风险 合同债权出质后，当事人能否解除合同，《物权法》未有规定。我们认为，限制出质人（合同债权人）的单方解除行为，具有合理性和公平性，但如果是限制债务人的单方解除行为，则违背法理。然而，单方解除通知到达对方时，合同即解除。在无法律规定的情形下，法官将可能不会支持贷款银行任何限制出质人或债务人行使解除权的主张。双方协商解除合同亦如此。另外，解除时间也有“倒签”的可能。合同解除后，合同权利自始不存在，从而导致质押合同自始无效，从而贷款银行也无第二还款来源。 （六）撤销变更风险 如果合同债务人因重大误解、被欺诈等而与出质人签订合同的，那么他可否依《合同法》第五十四条规定行使撤销或变更权，《物权法》未作规定。如可行使的，则撤销后，合同债权自始不存在，质押合同也自始无效。变更后，合同债权减少，质押物价值降低。而绝大多数收费权的行政批准色彩较浓（如公路收费权），受政策因素影响而易被取消。因此，无论撤销或变更合同债权还是取消收费权，均使贷款银行面临无第二还款来源，或第二还款来源价值可能不足。 （七）权利抵消风险 如果合同债务人对出质人享有符合法定抵消条件的债权，当事人能否主张该债权与出质应收账款相互抵消，或者虽不符合法定抵消条件，但当事人能否协商抵消，无明确法律规定。我们认为，对出质人主张抵消的，进行必要限制，公平且合理，但如要限制合同债务人行使抵消权，无疑是给其附加义务，违背法理。不过，无论出质人或合同债务人单方主张抵消，还是双方协商抵消，在无法律规定的情形下，均会增加法官自由裁量的空间（变数），给贷款银行实现质权（第二还款来源）带来潜在风险。 （八）代位行使风险 债务人责任财产的多少，反映其偿债能力的强弱，并成正向关系。如果债务人怠于行使其债权，或者债务人其他债权人的债权人，代位向债务人行使其他债权人之债权，均可能会使债务人的责任财产减少，从而使其偿债能力减弱，进而可能影响质权的实现，给贷款银行的第二还款来源带来潜在风险。另外，出质人其他债权人依法可否代位要求债务人清偿应收账款，无明确法律规定，这也对贷款银行质权带来潜在风险。 （九）出质登记风险 《物权法》将应收账款出质登记部门明确为信贷征信机构。与此同时，应收账款是否包含各类收费权，仅有常委会委员意见无其他书面资料（比如立法说明或法律解释）佐证，况且各界对将收费权纳入应收账款范畴，是有争议的。由此导致司法界可能持肯定态度，也可能持否定态度。这将使贷款银行面临如下风险：一是如其他规定未明确出质收费权的登记部门，若在信贷征信机构进行出质登记，能否获得司法支持，尚有不确定性；二是如其他规定明确了出质收费权的登记部门，银行将面临登记部门的选择风险。如果法院否定贷款银行的操作或选择，那么将意味着第二还款来源无法实现。 （十）管理不善风险 管理不善风险即因出质人的管理不善，致使应收账款在法律上可能已不存在，或出质价格比实际应付价格要高。之所以如此，并不是出质人出于故意或合谋，而是由于其管理不善或措施不到位。主要有两种情形：一是债务人已清偿销售款，但销售人员未将该款项上交于单位，而是挪作己用，使应收账款“空挂”在账务上，往往无法追回。此种情形下，应收账款可能在出质时已消灭，也可能在出质后消灭，但均使第二还款来源失去意义。二是如销售人员有一定的折扣浮动权，他按最低折扣销售，却按全价或较高折扣上报销售额，以获取更多奖金或其他利益，但出质人不知悉并以销售人员所报销售价格记账应收账款，以致出质价格高于实际应付价格，将可能使第二还款来源价值不足。 （十一）限制出质风险 质权实行时，应收账款将可能因拍卖、变卖而要被转让。因此，任何被限制转让的应收账款，均不能出质（质押）。如为应收合同债权，在性质上、约定上或法律上有不得转让之限制的[6]，贷款银行均不得接受。但在约定不得转让情形上有一问题须思考，即依《合同法》，当事人可对合同作补充约定，若出质后出质人与债务人补充约定合同债权不得转让，这是否影响出质效力，这无明确法律规定。补充约定时间也有“倒签”的可能。这也增加了法官自由裁量的空间（变数），影响第二还款来源的实现。要关注收费权的性质或法律的特殊限制，确保收费权的可转让性，以免质押合同自始无效，导致第二还款来源无法实现。 （十二）诉讼时效风险 合同债权受诉讼时效约束，过时效之债权将蜕变为自然债权，丧失胜诉权，得不到法院保护或支持。收费权一般均有起止时间段，只有在该时间段的收费行为才依法受保护。如果质押的应收合同债权已过诉讼时效，那么除非债务人自愿履行，否则贷款银行不可能从债务人那里获得清偿，使质押担保失去意义。在贷款未清偿前，如出质人不行使或怠于行使时效权利，中断、中止合同债权诉讼时效，将可能使合同债权发生过诉讼时效之事实，成为自然债权，除非债务人自愿履行，否则质权实现将发生嗣后不能。对收费权，除关注收费期限是否已届满外，还需了解时间对收费权的重要意义。随着时间的推移，收费权价值将随之减少。如对已收取费用无保管等监控措施的，将可能使第二还款来源价值不足。 三、几点风险防范建议或措施 前述存在的风险，就其原因，或因法律规定不完善或缺乏或因贷款银行贷前调查不实、贷后管理不力。因此，必须从法律和银行两方面入手，探讨风险防范建议或措施。 （一）积极推动立法 大多数应收账款质押风险源于法律规定的不完善或缺乏。因此，首先要完善现有法律规定，或对相关事项作出新规定，方可从根本上防范质押贷款风险。完善方式主要有修改法律、制定配套规定和法律解释。然而修改法律的程序较为严格和复杂，只有制定配套规定和法律解释具有可行性和可操作性。制定配套规定亦指立法，当然不包括全国人大制定新规定，否则无异于修改《物权法》。与制定配套规定相比，法律解释较易于操作。它包括立法解释和司法解释，而司法解释比立法解释更具操作性。我们认为，无论中央机关或地方机关依法制定配套规定，还是中央机关出台法律解释，只要有利于解决应收账款质押中存在的问题，就要争取和实践。银行界应在大力推动应收账款质押成功纳入《物权法》的基础上，积极向有关部门反映实践中遇到的问题，争取或呼吁出台新规定或解释，以便于开办该贷款品种。法律工作者要发挥专业优势，分析研究利弊并向司法等部门反映，以维护客户或潜在客户的合法权益，须在以下内容上争取获得立法支持。 扩大登记效力范围。《物权法》仅赋予出质登记是应收账款质权设立的必要条件，不登记质权便不设（成）立。但登记是否对第三人有约束力、能否对抗善意第三人等，均不明确。我们认为，既然质权有优先权，那么就应赋予出质登记的完全效力。因此，应当明确：一是应收账款一经出质登记，出质人不得将其转让、再质押、抵消、放弃等，以确保质押物在出质期间的存在；二是须书面通知债务人，一经通知，出质登记便对债务人有约束力，债务人不得接受出质人放弃的出质应收账款权利，也不得以该应收账款向出质人主张抵消，更不得以损害质权为目的，恶意解除合同、放弃债权等，未经质权人同意，债务人不得向出质人清偿；三是出质登记同样对第三人有约束力，第三人不得直接对出质应收账款享有或行使权力，如代位权，但受让权利的第三人有涤除权，即可以代替借款人偿还贷款，使质权消灭，第三人在偿还后可以向出质人、借款人追偿。 规范权利转移手续。以转让、抵押等方式转移或可能将转移应收账款，应一并移交全部合同书或权利凭证；部分转移的，应在全部原件上注明权利转移份额，然后将有注明内容的原件复印并移交复印件。如不移交合同书或权利凭证及其复印件的，不发生转移效力，以此防范“倒签”行为。 一经确认便受约束。无论法律是否有规定，负责任的贷款银行均会向债务人核实应收账款。银行界将此称之为“核保”。假如不对债务人有所约束，将难以排除他在“核保”时的随意性，更难制止其恶意行为。我们认为，规定债务人对其在“核保”时须为“确认”行为负责，将有助于排除他的随意性，更可制止其恶意行为。即债务人按其确认（认可）的应收账款（数额），在质权实现时向质权人承担责任。 明确收费权的归属。我国《物权法》对收费权的归属未明确规定。我们认为，对收费权或归属于应收账款或单列，要有明确规定，以便于实践操作，并避免登记上的风险。 径直行使他人权利。即指出质人或债务人怠于行使其权利，损害或可能损害质权的，质权人直接代他们行使权力，并具有同权利人自己行使权力相当的法律后果，如代债务人追偿债权，或代出质人向债务人主张权利以中断诉讼时效等，从而使质权人能够依法维护自己的合法权益。 （二）强化贷前调查 与发放房地产抵押贷款相比，应收账款质押贷款的贷前调查任务要重。在当前法律规定不完备的情况下，更应做好贷前调查。贷款银行不仅要审核应收账款能否转让或质押（如有无限制），还要关注是否有时效上的障碍；不仅要核查借款人资信与诚信，还要核查债务人资信与诚信；不仅要核实应收账款是否存在，还要审视合同价款等是否正常与合理，以确保应收账款能特定和出质价格未被虚高；不仅要了解出质人、债务人的资产负债状况，还要关注出质人对销售、资金回笼等的管理措施与水平，以及债务人的债权管理水平；不仅要求出质人出具书面承诺，还要获得债务人对应收账款的确认函。要把贷款发放给资信诚信好、资产负债优良、内部管理完善的企业。 （三）约定防范措施 在贷前调查的基础上，依法在借款合同、质押合同中明确约定风险防范措施。在当前法律规定不完备的情况下，更应依靠合同条款，明确质权人享有的权利和出质人应负的义务。一旦质权受到或可能要受到损害，质权人可依合同约定维护其合法权益。律师界在此方面更具专业优势。我们认为，应约定的主要条款有：一是全部合同原件应移交质权人占有。二是出质人不得有转让、叙作保理、放弃权利等行为，否则质权人有权予以撤销或可提前要求清偿债务及行使质权。三是出质人要书面通知债务人，并取得债务人向质权人的书面承诺函，此函表明：应收账款真实，债务人在出质期间不会有损害质权的恶意行为，不得向出质人清偿，但可向质权人直接清偿，或予以提存，否则要承担赔偿责任。四是出质人怠于行使权力，致使质权受到或可能受到损害的，质权人有权代出质人行使，该约定即为授权，并在出质期间不得撤销，或质权人有权提前要求清偿债务或行使质权。五是明确提前清偿债务或行使质权的其他情形，如放弃权利、合同被解除、撤销或变更、权利抵消、管理水平恶化和财务可能恶化等。六是对已实现的收费，要有监管或提存机制，避免收费权价值的贬损。 （四）完善贷后管理 一定程度上，贷后管理比贷前调查更重要。要有完善的贷后管理和风险预警制度；要密切关注出质人、债务人和与他们有关联的第三人的行为，防止质权受到损害或债务人责任财产减少；要监督出质人、债务人对合同约定的遵守与落实，及时制止或惩罚他们的违约行为；要随时了解出质人、债务人的财产变化、管理状况、诚信等，全面掌握影响或可能影响质权实现的各类信息，做到防患于未然。 参考文献 [1]黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京人民法院出版社，2007 年版，第 670 页。 [2《]物权法》于 2007 年 3 月 16 日经十届全国人民代表大会第五次会议审议通过，于 2007 年10 月 1 日起施行。 [3]刘保玉、孙超：《应收账款质押的法律解读 ——兼评我国物权法草案的相关规定》，中国民商法律网。 [4]中国注册会计师协会：《2005 年度注册会计师全国统一考试辅导教材》，中国财政经济出版社 2005 年版，第 29 页。 [5]依据国务院《关于收费公路项贷款担保问题的批复》（国函[1999]28 号），公路收费权质押登记部门为地市级以上交通主管部门。对电费收费权，有的省已确定质押登记部门为计委（发改委）。 [6]参见《合同法》第 79 条。 专题五 民事诉讼时效新规定与商业银行应对之策 专题五 民事诉讼时效新规定与商业银行应对之策 为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照《民法通则》等法律规定，最高法院于 2008 年 9 月 1 日公布了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）。 一、《诉讼时效规定》出台的背景及意义 诉讼时效制度是民商法中的一项基本制度，具有较强的实践性，在司法实务中适用广泛。我国《民法通则》对诉讼时效制度进行了规定，但根据当时的情况仅规定了七条内容。之后颁布的相关司法解释虽进行了补充规定，但仍然不够系统、完善。近年来，由于社会生活的纷繁复杂，在司法实务中出现的诉讼时效问题也呈现出多样化、疑难化趋势。因此，加强对司法实务中出现的诉讼时效问题的研究，及时出台司法解释，对统一司法尺度，公正高效审理案件，保护当事人合法权益，维护社会交易秩序，保护社会公共利益，具有重要意义。 二、《诉讼时效规定》的主要内容 《诉讼时效规定》共二十四条，在全面梳理了现有规定的基础上，分别从总则、起算、中断、中止、效力、附则等方面对民事诉讼时效进行了较为系统地修正、整合和完善。 （一）存款等债权请求权不适用于诉讼时效规定 依《诉讼时效规定》第一条规定，对支付存款本息请求权、兑付国债、金融债券等债权请求权不适用于诉讼时效规定。这是因为存款等请求权的实现关系到社会公共利益的保护，如适用诉讼时效规定，将使民众切身利益受到损害，或有违公司资本充足原则，且不利于对其他足额出资的股东及公司债权人的保护。 （二）诉讼时效抗辩权的行使 《诉讼时效规定》第二条规定，当事人违反法律规定，约定延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，法院不予认可。换言之，当事人以此约定提出抗辩的，法院不予支持。第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。该规定说明诉讼时效抗辩是需由当事人主动来行使，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴，法院不应过多干涉，这是民事诉讼处分原则的应有之意。第四条规定，当事人行使诉讼时效抗辩，原则上应在一审期间提出。这是有关诉讼时效抗辩权的行使阶段的规定，是对当事人行使诉讼时效抗辩的时间作了明确和限制。如果任由当事人在任何审理阶段行使时效抗辩权，则无法在一审固定诉争焦点，无法有效发挥一审事实审的功能，使审级制度的功能性设计流于形式，产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。 （三）明确分期履行债务诉讼时效期间的计算 《诉讼时效规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。该规定主要基于以下考虑。 1.符合同一债务的特征 当事人约定同一笔债务分期履行的，其订立合同的目的是对同一笔债务约定分期履行，该债务为一个单一的整体，具有整体性和唯一性。因此，尽管因为对整体债务分别约定了分期履行的期限和数额，使每一期债务具有一定的独立性，但该独立性不足以否定整体性，整体性和唯一性是该债务的根本特征。给付每一期债务请求权的诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起算是同一笔债务具有唯一性和整体性的根本要求。 2.符合诉讼时效制度的立法目的 权利人没有在每一期履行期限届满后即主张权利，并非其怠于行使权力，而系其基于对同一债务具有整体性以及不同期债务具有关联性的合理信赖。其通常把每一次的履行行为看做是一个完整的合同关系的一部分，往往认为其可以从最后一期履行期限届满之日再主张权利。而且，当事人之间签订分期给付债务合同的目的在于全面履行合同约定的义务，应尽量维持双方的债权债务关系和信任关系是解决履行障碍的基本态度。为促进双方的友好合作关系，权利人也不愿或者不想在部分债权受到侵害后就立刻主张权利。因此，规定从最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效期间，可以保护权利人的合理信赖利益，也不违背诉讼时效制度的立法目的。 3.有利于减少诉累、实现诉讼效率 规定诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起算，可以避免当事人为主张权利而激化矛盾，避免频繁起诉，有利于节约司法资源，减少诉累，实现诉讼效率。 （四）明确返还不当得利请求权的诉讼时效期间的计算 《诉讼时效规定》第八条规定，返还不当得利请求的诉讼时效期间，从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算，并可主张相关权利。该规定对返还不当得利请求的诉讼时效期间起算时间作了明确规定，有利于统一司法实务中的认识。如银行在为客户办理 1000 元续存业务时，误输入 10000 元，致使客户存折中多存入了 9000 元。这 9000 元既为不当得利，客户就应向银行返还。而就银行业务流程而言，一般在当日营业终了时会发现这 9000 元差额部分。因此，从营业当日起计算银行请求客户返还 9000 元不当得利的诉讼时效期间。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （五）细化诉讼时效中断的事由 1.明确了“当事人一方提出要求”的情形 《民法通则》第一百四十条规定，当事人一方提出要求的，债权诉讼时效中断。但对有关“当事人一方提出要求”的情形，未作出明确规定，而司法实务对此也认识不一。《诉讼时效规定》第十条对此进行了明确和细化。 明确当事人如何向对方当事人当面催收。依照《诉讼时效规定》第十条第一款第一项规定，当事人直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人，产生诉讼时效中断效力，并由借款人、保证人在催收通知书上签字、盖章。本条第二款规定，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是其自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。该条款就当事人如何向对方当事人进行当面催收，作了明确规定。但对由亲属签收的，在适用上应注意：必须是同住的亲属，即在一起共同生活居住的亲属；必须是年满 18 周岁精神正常的亲属；被催收对象仍是对方当事人（债务人）本人，不得为代签的亲属。 确认了信件或数据电文的催收方式。现有法律法规对以信件或数据电文进行催收，能否产生诉讼时效中断的效力，未有明确规定。《诉讼时效规定》总结民事实务，对实践中以信件或数据电文向对方当事人送交主张权利文书的方式作了确认。第十条第一款第（二）项明确规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。但应注意收集信件或数据电文到达或者应当到达债务人的证据。 确认了金融机构账户扣收的法律效力。在金融机构尤其是银行的催收实务中，金融机构往往利用自身便利，从债务人在其开立的账户中直接扣收债务人所欠其债务本息。此种催收方式是否也产生诉讼时效中断的效力，司法实务有不同的认识。《诉讼时效规定》第十条第一款第（三）项确认了此种催收方式的法律效力。但应注意，账户扣收必须是法律允许的或当事人双方对此有明确约定。 限制性地确认了公告催收的法律效力。实务中，当债务人无法联系或无法查找的，债权人不得已选择在媒体上以公告的方式向债务人进行催收。这在实务中被称为公告催收。由于法律对此未作规定，司法实务的认识也不一致。《诉讼时效规定》第十条第一款第（四）项虽确认了公告催收的法律效力，但也作了一定的限制，即公告催收必须针对下落不明当事人，且必须在国家级或下落不明当事人一方住所地省级有影响的媒体上予以公告催收才具有法律效力。 2.明确了与起诉有同等诉讼时效中断效力的情形 依据《诉讼时效规定》第十三条规定，下列事项之一，与当事人提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：申请仲裁、申请支付令、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵消、其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。 3.细化了“当事人一方同意履行义务”的情形 依据《诉讼时效规定》第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制订清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。 4.当事人可通过有关机关或单位保护其请求权 依照《诉讼时效规定》第十四条、第十五条的规定，当事人可通过向人民调解委员会、其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护其民事权利的请求，或通过向公安机关、人民检察院、法院报案或控制来请求保护其民事权利，使其请求权的诉讼时效中断。 5.统一了起诉等诉讼时效中断的开始时间 依照《诉讼时效规定》第十二条规定，当事人提起诉讼的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。该规定更符合诉讼时效中断制度的立法目的，也有利于保护权利人的权利。应予注意的是“，提起诉讼”具有诉讼时效中断效力，其前提条件是当事人向法院提起的诉讼足以认定权利人向义务人主张了争议的权利。 6.权利人可部分主张权利 依照《诉讼时效规定》第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。该规定可方便当事人行使权利，有利节约当事人权利主张成本，特别是诉讼成本。但应注意，必须基于同一债权中的部分债权主张权利。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 7.连带债权（务）诉讼时效的中断 依照《诉讼时效规定》第十七条规定，对连带债权（务）人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债权（务）人也发生诉讼时效中断的效力。该规定首次明确了连带债权（务）诉讼时效中断的效力，有利于统一认识，减少适用上的争议，也有利于维护当事人的合法债权。不过，需要注意，由于连带保证的从属性，有关连带保证的诉讼时效的中断，应适用《担保法》及其司法解释的有关规定，不应适用于该条规定。 8.代位权诉讼发生诉讼时效中断的效力 依照《诉讼时效规定》第十八条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。亦即债权人可通过起诉债务人之债务人，使其债权诉讼时效中断。 （六）保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权 依照《诉讼时效规定》第二十一条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。该规定明确保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。 另外，《诉讼时效规定》还对本司法解释的适用作出了规定，即案件尚在一审或者二审阶段的，适用本司法解释；对施行前已经终审的案件，法院进行再审时不适用本司法解释。 三、商业银行适用《诉讼时效规定》应注意的问题 （一）修订格式合同文本，依法维护银行时效利益 《诉讼时效规定》中的一些规定，只有在双方有约定的情况下才能适用。因此，银行要对所适用的格式合同文本及时进行梳理与修订，尤其要对个贷业务中的格式合同文本进行梳理与修订，明确约定分期还款的诉讼时效期间起算时间，明确约定公告催收、信件催收、数据电文催收、账户扣收等同具当面催收的法律效力，以维护银行所享有的合法时效利益。对已签订的合同文本，也可与借款人等协商一致后，签订补充协议，明确分期还款、公告催收、信件催收等内容。 （二）选择适当催收方式，确保银行催收合法有效 尽管《诉讼时效规定》对催收实务中的有关问题，进行了明确和细化，但在适用上也作了一定的限制或设定了一些条件。因此，在具体适用时要特别注意这些限制或条件，要选择合适的催收方式，以免催收被认定为无效。如公告催收，其适用对象必须是下落不明当事人。在具体的适用和选择上，要针对不同情形，选择不同的催收方式，确保催收事项的合法有效，确保催收成本的最小化。 （三）注意时效抗辩行使，依法确保银行合法权益 《诉讼时效规定》对诉讼时效抗辩权作了较为详细的规定，对双方当事人均产生约束力。这就要求银行在起诉时，必须将事关诉讼时效中断的全部证据材料提交于法院，以免因操作不当而给对方当事人提供时效抗辩的机会。同时，我们还要密切关注对方当事人对时效抗辩权的行使，并依法予以反驳，切实维护银行合法权益。要及时纠正法院释明诉讼时效问题或主动适用诉讼时效规定。 （四）及时主张保证责任，确保连带保证债权有效 依照《诉讼时效规定》的规定，对连带债权（务）中一人催收的，对其他人也产生诉讼时效中断的法律效力，但《诉讼时效规定》并未明确规定是否适用于连带保证债权（务）。同时，考虑到连带保证债权（务）的从属性，要依照《担保法》及其司法解释的有关规定，及时向保证人主张保证责任，要求其对被保证人债务承担连带保证责任，以确保连带保证债权（务）合法有效，避免时效上的风险。 （五）梳理尚未终审案件，积极主张银行合法权益 依照《诉讼时效规定》，尚未终审的案件，无论是一审还是二审，均适用《诉讼时效规定》。因此，应对现有尚未终审案件进行梳理，依照《诉讼时效规定》中对银行有利的规定，积极主张银行合法权益。 专题六 银行在网上银行被盗案中的法律风险及其对策 专题六 银行在网上银行被盗案中的法律风险及其对策 目前国内主要商业银行均已开通“网上银行”业务。而网上银行业务安全备受关注，媒体对网上银行被盗案的报道，足以说明这一点。在存款资金被盗后，储户往往会将银行告上法庭，要求银行赔偿其损失。如 2006 年 8 月 30 日《法律日报》第六版刊登的《国内金额最大网上银行被盗案一审宣判——银行全额赔偿储户并支付违约金》一文中，一审法院即支持了储户的赔偿请求。由此可见，银行在网上银行被盗案中面临着法律风险。本文试就这一问题及其有关对策浅作探讨。 一、银行在网上银行被盗案中面临的法律风险 （一）格式条款风险 无论是自助注册还是柜面注册，银行均要与客户签订服务协议。为业务操作方便和能重复使用，该协议由银行预先拟定，客户在注册时只能选择“同意”或“不同意”。《合同法》上将这种由一方当事人预先拟订的协议条款，称为“格式条款”。为限制拟定方（当事人）利用格式条款免除其责任、加重对方（当事人）责任或排除对方主要权利，体现公平原则，《合同法》第三十九条、四十条和四十一条规定有格式条款规则。违反该规则的，或格式条款无效，或可能不利于拟定方。因此，一旦对格式条款产生争议，银行将会面临不利的法律风险。在《法制日报》所刊登的全国金额最大网上银行被盗案中，法院认为“凡密码相符的交易均视为客户实施的操作的合法交易”之规定，有悖公平，因而认定该规定无效。 （二）身份识别风险 在网上银行业务中，银行通过银行卡号（或存折号）、密码和身份证号来判断客户身份。然而身份证造假技术日益高明，即使公安技术人员也很难甄别。因此，当犯罪分子以假身份证、所掌握的密码信息和“客户遗失的银行卡（或存折）”或“克隆的假银行卡”在柜面注册时，银行工作人员是难以识“假”的。当犯罪分子以所掌握的身份证号、密码信息和客户银行卡（或存折）号冒名自助注册时，银行计算机系统也无法去判别“注册者”的真实身份。而在注册成功后的网上交易中，由于非面对面的特性，银行无法以物化的方式识别操作者，仅能依靠相关数据信息予以识别。这也使犯罪分子在网上银行作案有“机”可乘。银行在网上银行被盗案中的过错，往往被认定为注册时（尤其在柜面注册）未识别出虚假资料（信息）。在《法制日报》所刊登的全国金额最大网上银行被盗案中，一审法院即认定银行的过错在于柜面注册接受（未识别出）虚假资料。当然，法院认定并不是无道理，因为在柜面银行对身份证真伪应作实质审查还是作形式审查是有争议的。不同的司法解释也呈相异的规定。至于“冒名”自助注册的责任承担，尚未见相关规定，这给法官自由裁量留下了空间，当然也加大了银行承担责任的可能性。 （三）举证责任风险 民事诉讼奉行“谁主张，谁举证”的原则，有特殊规定的除外。目前，尚未有网上银行被盗案举证责任分配的特殊规定。而实践中，客户资料（信息）和交易数据都储存在银行的服务器中，客户手中并不掌握任何原始交易数据。这有可能使法院判定银行在管理上存在过错，并以此将举证责任加在银行一方。然而在网上银行被盗案中，银行也是“受害者”，它往往并不掌握（清楚）资金被划转的原因，很难有证据材料提供，从而承担了举证不能的法律风险（后果）。因此，现有法律未作规定以及人们（包括法官）对网上银行的知悉程度和认识，均使银行面临举证责任上的风险（不利后果）。另外，作为交易数据的电子信息，能否作证据使用，尚不明确。这也使银行面临无法举证之风险。 （四）信息外漏风险 网上银行被盗案往往伴随客户银行卡（存折）或卡（存折）号、密码和身份证号等信息（资料）的外漏（遗失），并最终为犯罪分子掌握和利用。由于密码等信息的可复制性，使得像以印章真伪作为风险分担界限的传统做法无法适用。然而法院仍按传统方法要求银行举证，这种不“合身”的规则使银行承担了举证不能的法律风险（不利后果）。信息可能会通过多种途径外漏，如密码或银行卡（存折）号可能被人窃取或获知，也可能由储户告知他人，并最终由犯罪分子掌握，或由犯罪分子通过“手机信息”、假网站等骗取。又如：银行卡（存折），可能因遗失而最终被犯罪分子掌握，也可能被犯罪分子所盗取；银行卡（存折）号的外漏，还可能因第三人而引起。银行往往不能控制信息的外漏，且也不掌握信息外漏的相关资料。而在诉讼中，信息外漏风险转化为举证责任风险。 （五）黑客入侵风险 黑客已是一个世界性话题。据报道，18 岁的格雷入侵电子商务网站，窃取了比尔·盖茨的信用卡详细资料。据美国联邦调查局调查，格雷与同伙以屏幕名字 cu-rador 入侵全球九个互联网站，窃取超过 26000 个信用卡账户资料，导致有关方面损失超过 3000 万美元。因此，道高一尺，魔高一丈，任何先进网络系统的安全都不是绝对的，都存在被黑客入侵的可能性。如果储户存款被黑客盗取，能否被认定为网上银行协议双方当事人所不能克服和控制的“意外事件”或“不可抗力”，值得思考。我们认为，因黑客入侵而引发的网上银行被盗案中，如银行网络系统先进，则其不存在过错问题。在这种情形下，由银行承担全部赔偿责任，则有失公平。法律应当对此责任的承担，作出明确而公平的规定。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （六）赔偿责任风险 在网上银行被盗案中，法院的判决结果往往是：银行不仅要赔偿储户被盗存款，还要承担违约责任，而银行承担违约责任的直接方式往往为赔偿储户一定的货币资金。因此，银行被判定的赔偿责任范围已不限于储户被盗存款。这无疑加大了银行的赔偿责任风险。我们认为，储户存款被盗的途径多种多样，而银行在存款被盗事件中，往往是无过错的，或者其过错不是导致存款被盗的主要（关键）原因，判决银行赔偿储户被盗存款，有显失公平之嫌疑，让银行再承担违约责任，无疑有悖公平原则。 二、银行如何防范在网上银行被盗案中的法律风险 在现有法律规定不完善的情形下，银行要防范和化解在网上银行被盗案中面临的法律风险，首先应通过自身努力，其次才可借助国家对法律规定的不断完善。对后一内容，本文将在第三部分予以阐述。 （一）正确宣传网银风险 储户存款被通过网上银行盗取，以及法院判决银行赔偿储户被盗存款，往往与储户不知或忽视相关信息外漏（遗失）风险和社会各界（包括法官）对网上银行业务操作流程不知（熟悉）有关。正如前文所述，网上银行注册，必须依赖于由储户掌握或控制的存折（银行卡）或存折（银行卡）号、身份证号和密码。因此，银行应向储户明确告知其所持存折（银行卡）遗失或相关信息外漏的风险，使储户保管好折卡及相关信息（尤其密码），正确操作使用网上银行，防止受假网站或“手机信息”等所骗，从而防止存款“被盗”于未然，一方面可从源头上减少存款被盗事件发生，另一方面也加大储户过错程度。银行要使社会各界知悉（明白）：没有密码和存折（银行卡）或存折（卡）号，即使有假身份证，也无法注册网上银行，从而使社会各界认识到密码和存折（银行卡）或存折（卡）号的遗失或外漏，是存款被盗的关键因素。这样，在诉讼中无须银行解释说明，法官自知网上银行业务操作规程，从而使银行不再承担举证责任。 （二）强化安全防范措施 除黑客侵入外，网上银行被盗案的发生往往与网络系统本身是否安全并无关联。事实上，银行网络系统自身在不断改进和完善。此处要讨论的，是与网络系统本身无直接关联而属网上银行注册与运用的安全防范措施。据悉，开展网上银行业务的主要银行均各有数字认证系统，工商银行有 u 盾和电子口令卡等安全防范技术和措施供储户选择。当然，这些措施只能在注册时或注册后由储户选择，对于储户被他人冒名注册的，却无法适用。对此，银行要研究相关技术措施来加以防范，如可否对大额转账或短时间内转账次数较多（因为犯罪分子急需一次或多次将资金转入其他账户）的账户附加限制操作环节。另外，银行要安排人员密切关注储户账户资金的支出动态，如发现异常要及时告知储户。 （三）合理分摊业务风险 一般情况下，网上银行业务涉及银行与储户两方主体，如有第三方认证的，还存在认证机构问题。有些银行的网络软硬件设施是由供应商提供的。由此可知，网上银行业务多可涉及银行与储户、网络服务商、设施供应商、认证机构等多个法律关系。而储户存款被盗可能与一个或多个主体的过错有直接或间接关联性。因此，银行在与各方签订协议时，要充分认识到存款被盗原因的多样性和复杂性，并以公平原则和过错责任为基础，将存款被盗的法律风险进行分摊。如果银行是格式协议文本的提供者，则须以适当方式提醒对方当事人注意协议条款内容，必要时可在协议中附加如下重要提示条款：乙方（即对方当事人）对本协议条款已详尽阅读，甲方已对乙方的有关问题作出解释说明，乙方对本协议各条款内容已无异议。 （四）及时进行证据保全 虽然银行单方承担举证责任存在问题，但网上银行业务无纸化的特点，决定了由银行储存和保管客户资料（信息）和交易数据。这也是法院要求银行承担举证责任的关键因素。然而银行不可由此消极对待，而应变被动为主动，利用现有条件积极应对。一是网上银行注册的资料或信息要长时间保存，对交易记录数据等其他信息要至少保存两年以上，以满足有关诉讼时效期间的规定。二是银行与储户应协商建立账目核对机制，定期以电子邮件等方式向储户送达账单，进行账目核对，并书面约定如储户在若干工作日内未提出异议的，即视为账目支出无问题。同时保留前述送达材料。三是借助公证作用，保全相关证据资料和信息。如在诉讼中，交易记录数据因储存服务器容量饱和或保存时间届满而被删除时，可打印该数据并予以公证保存。在有可能的情况下，对曾获悉储户折卡等材料或信息的人进行访谈，了解资料（信息）的传递途径，并予以公证保全。四是积极与法官或公安侦查人员沟通，争取他们的支持，必要时可申请法院依职权调查取证。 三、加快立法建设，合理规范各方当事人的权利义务 银行在网上银行被盗案中的法律风险，根本原因在于我国立法滞后。网上银行运营模式，改变了传统的交易过程与方式、规范原则和法律责任归责基础，且某些操作也与现行的法律法规不一致。这就要求有新的立法来规范新的业务行为，否则，各方当事人权责不清或者权利义务不对等，既影响业务的快速发展，客观上也造成大量纠纷，并容易使司法裁判产生一定的随意性。近年来的多起结果相异的网上银行被盗案诉讼判决，足以说明这一点。因此，建议加快立法建设，合理规范各方当事人的权利义务，以便于司法实践的操作。我们认为，以下几方面应在立法时优先考虑。 （一）法律关系定性 网上银行被盗案主要涉及两个法律关系，即银行与储户之间的存款合同关系和犯罪分子与储户或银行之间的侵权关系。犯罪分子将储户账目上的数据进行修改，并将电子货币资金转移至其他账户，这是对储户权益的侵害还是对银行权益的侵害，是有争议的。如是侵害储户权益，则储户只能向犯罪分子追偿；如是侵害银行权益，则银行应按存款合同向储户履约和支取存款。我们认为，网上银行存款被盗的原因多而复杂，很难适用单一的法律关系及其规则解决纠纷。因此，应在个案中视被盗原因来确定适用何种法律关系及其规则解决纠纷。 （二）归责原则 这决定举证责任的分配。在网上银行被盗案中，可能银行与储户均有过错，也可能一方有过错，还可能各方当事人均无过错，而是由犯罪分子窃取所致。因此，如果适用侵权关系及其规则的，则不宜单独适用过错责任原则、无过错责任原则或过错推定原则中的任何一种；如果适用合同关系及其规则的，则不宜单独适用过错责任原则或严格责任原则中的任何一种。如黑客入侵的网上银行被盗案中，银行与储户均无过错，而在密码、折卡号和身份证号外漏的被盗案中，储户过错是显而易见的。我们认为，由于存款被盗原因多而复杂，且考虑到当事人承担责任的公平性，所以在个案中应按确定适用的法律关系，选择适当的、公平的归责原则。一般情况下，在银行有过错时，按合同关系由银行继续履行合同；在储户有过错时，银行不承担责任，按侵权关系告知储户起诉犯罪分子并向其追偿，或判决犯罪分子赔偿储户损失；在银行和储户均有过错时，按他们过错大小，分别适用不同法律关系，由银行或犯罪分子承担或赔偿储户损失；在双方均无过错时，由法官根据双方实际情况，判决银行承担一部分或全部损失；在银行或储户可能有过错的情况下，适用于过错推定或严格责任原则，确定双方承担的责任大小。另外，在无相反证据证明的情况下，应推定储户对密码、折卡号等信息的外漏或折卡的遗失有过错。 （三）证据效力和举证责任分配 网上银行业务无纸化特点决定了注册、交易等信息只能以数据形式储存于银行的服务器。同时，由于电子记录尚未被纳入证据种类中，导致银行往往在诉讼中处于不利地位。因此，立法应承认电子证据，以适应快速发展的电子商务或网上银行业务，从而解决诉讼中无证据证明之困境。在举证责任分配上，要根据确定的法律关系和归责原则，确定由谁承担举证责任。我们认为，储户掌握和控制着银行卡（存折）、密码、身份证等信息和物质材料，因而原则上应由储户对信息未外漏或折、卡、证未遗失予以举证证明。 （四）对黑客入侵所窃取的存款，确立合理的损失承担规则 由于银行和储户对黑客入侵均无过错，所以由任何一方承担损失，均有失公平。美国 1980 年的联邦电子资金移动法（联邦 eft）规定，当出现无权限交易时，即使银行已经证实消费者存在过失，但在一定条件下，消费者承担的损失额限为 50 美元（即 50 美元规则）。我国可以借鉴国外立法实践，或考虑一个额度，或设定一个比例，由银行和储户分别承担部分损失。不过需要指出，储户是弱者，在规则的设定上银行应承担主要损失。 专题七 浅议《反洗钱法》实施中的几个问题 专题七 浅议《反洗钱法》实施中的几个问题 2006 年 10 月 31 日，第十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》），并于 2007 年 1 月 1 日起实施。《反洗钱法》是我国反洗钱法制建设上的一座重要里程碑。同年 11 月 14 日，央行发布了新的《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（下称“一个规定”和“一个办法”），细化了《反洗钱法》的相关规定。2007 年，我国将全面实施“一法、一规定、一办法”。为此，研究《反洗钱法》及规章制度实施中的相关问题，将是商业银行贯彻落实《反洗钱法》的重要课题。 一、构建反洗钱工作的和谐氛围，是当前及今后一段时间内需重点解决的问题 《反洗钱法》第三条规定“：在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”依照该条规定，履行反洗钱义务的主体有金融机构和特定非金融机构。对金融机构，该法附则作了明确界定，但对特定非金融机构，依该法附则的规定，要以国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定的规定为准，亦即在目前，特定非金融机构的内涵和外延是不确定的。这将给我国反洗钱工作的效果和有效打击洗钱活动带来不确定性，不利于全社会构建反洗钱工作的和谐氛围。因此，国务院反洗钱行政主管部门应积极会同国务院有关部门，尽快明确特定非金融机构的内涵和外延，推进建设反洗钱工作的和谐氛围。 依《反洗钱法》第十六条规定，客户在与银行建立业务关系或要求银行提供一次性金融服务时，应当提供真实有效的身份证件或者其他证明文件。银行有义务核对、重新识别或者核实客户的身份证件或者其他证明文件。但如果银行不履行该义务，扰乱反洗钱工作和金融竞争秩序的，依法应由反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监管职责的部门、机构进行监督、检查和作出处罚。反洗钱监管部门及其工作人员如不履行职责的，依该法第三十条规定，应依法给予行政处分。然而行政处分由谁作出、如何启动、时限及程序等，均未有明确规定，易导致监管部门及其工作人员的不作为或者违规作为，引发银行业不积极履行反洗钱义务和出现恶意竞争，破坏反洗钱工作环境或秩序。因此，建议尽快作出明确规定。 依照《反洗钱法》第十八条规定，商业银行在核实客户身份信息时，需要公安、工商等部门的配合和支持。然而在目前，公安、工商等部门一般均不予以配合和支持。即使给予配合和支持的，也向银行收取一定的费用。这将会加大反洗钱工作成本，影响银行反洗钱工作的积极性。反洗钱不仅仅是金融机构和特定非金融机构应履行的义务，也不仅仅是反洗钱监管部门的职责，而是包括公安、工商等部门在内的全社会共同担负的职责。只有全社会各单位相互支持和配合，共同打击洗钱活动，构建反洗钱工作的和谐氛围，才能使经济金融稳健运行。因此，国务院反洗钱行政主管部门应会同国务院相关部门，研究制定各部门各行业间相互支持与配合的具体办法，以切实解决基层操作中面临的困难和问题。 二、银行间反洗钱工作协调机制不到位，使了解客户制度、大额交易和可疑交易报告制度难以全面落实 依照《反洗钱法》第十六条第四款规定，银行对业务合同关系受益人非客户本人的，应当核对并登记受益人的身份证件或者其他身份证明文件。依照“一个办法”所附附表的规定，在大额交易和可疑交易报告要素内容中，银行要填写客户的交易对手的身份证件 / 证明文件类型及号码、对方金融机构代码类型及代码等。实践中，单凭客户开户银行往往是无法完成核对并登记受益人身份信息，对客户交易对手的身份信息及开户银行信息也是难以获取的，需要对方银行的支持与配合。这就涉及银行间反洗钱工作协调机制。然而，无论《反洗钱法》还是央行相关规定，均未对银行间反洗钱工作协调机制作出明确规定。 我们认为，建立银行间反洗钱工作协调机制，有利于推动银行业反洗钱工作的有效开展。这是因为，一方面反洗钱不是某个或某几个银行的义务，而是全体银行业应共同履行的职责；另一方面反洗钱工作内容也需要各银行间的配合与支持方可全面完成。国务院反洗钱行政主管部门在银行间反洗钱工作协调机制的建立及建设上，应发挥重要作用，其应牵头组织银行业开展反洗钱工作的相互配合与支持及经验的交流，并研究制定协调机制的规章制度及相关配套措施。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 三“、核对”“重新识别”和“核实”的理解与掌握 《反洗钱法》第十六条第二、三、四款规定，银行应对客户、代理人或受益人的身份证件或者其他证明文件进行核对并登记；该条第六款规定，商业银行“对先前获得的客户身份资料的真实性、有效性或者完整性有疑问的，应当重新识别客户身份”；该法第十八条规定，商业银行“进行客户身份识别，认为必要时，可以向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息”。在这些条款中，出现了三个相似但又有区别的词：核对、重新识别和核实。 我们认为，商业银行在适用这三词上有个顺序：先核对，其次为重新识别，最后为核实。而且，适用的条件和商业银行应承担的责任也是不相同的。一般情况下，在办理业务时，商业银行应核对客户、代理人或者受益人的身份证件或者证明文件；如对所核对的身份证件或者证明文件的真实性、有效性或者完整性有疑问的，应重新识别；在识别的过程中，如认为有必要，可到公安、工商局等部门核实客户的身份信息。由此，核对无适用条件，且只是形式上的要求。重新识别的适用条件为商业银行对已核对的客户“身份证件或者证明文件的真实性、有效性或者完整性有疑问”，但“有疑问”存在主观性，给商业银行和监管部门判别和掌握带来困难，同时，重新识别也要求商业银行对客户身份证件或者证明文件内容的真伪进行判别，银行的责任较之“核对”要重。核实是实质上的要求，商业银行对客户身份证件或者证明文件，不仅要作形式上的审查与对照，而且对内容的真伪要负责。但“认为必要时”的适用条件仍有主观性，且核实对商业银行的要求较之“重新识别”要强。 对此问题，《反洗钱法》或全国人大常委会在短时间内不可能有明确规定。我们只能期待：国务院反洗钱行政主管部门在法律或全国人大常委会授权范围内，就此问题作出界定，以便于金融机构操作，避免贯彻执行上的“自由裁量”。 四、工作量增加对商业银行反洗钱工作提出了新挑战 依据《反洗钱法》第二条规定，凡有犯罪所得进行洗钱的，都要预防和打击。这意味着商业银行实际反洗钱工作量将增加。实践中，洗钱者主要利用商业银行支付结算系统进行洗钱，银行则主要通过支付结算体系监测和预防洗钱活动。由此，银行柜面人员及支付结算工作人员是反洗钱工作的主要承担者。银行柜面人员主要通过“了解客户”“大额交易和可疑交易报告”等方法，在开销户和支付交易服务中具体履行反洗钱义务。然而支付结算工作人员是有限的，且其职责不仅仅限于开展反洗钱，保障支付结算体系正常运行和为广大客户提供结算服务是其最主要职责。繁忙的工作可能使结算工作人员顾此失彼，可能存在的大量洗钱活动又将会使其面临繁重的大额交易和可疑交易的填报手续或工作（如在“一个办法”中，大额交易的报告要素内容有 30 项，可疑交易的报告要素内容有 41 项）。这将影响反洗钱工作的质量和效率，使商业银行反洗钱工作面临着新挑战。 我们认为，在追求效益优先的当今社会，要求在柜面设立专门人员从事反洗钱工作，在理论上是行不通的，也被实践所否定。因此，在一线人员有限的情形下，只能借助技术手段提高反洗钱工作的质量和效率。商业银行可自行研发反洗钱监测和分析系统，国务院反洗钱行政主管部门在反洗钱监测和分析系统的研发中应发挥牵头或组织推动作用。当然，央行在“一个办法”中规定了可疑交易的免报制度，一定程度上可减少银行业的工作量。这可视为央行在此方面的有益探索。 五、成本支出与收益分配不匹配，影响商业银行开展反洗钱工作的积极性 研究表明，反洗钱工作会使商业银行增加六种成本，即制度成本、雇员成本、检查成本、流失客户、档案管理成本、科技投入成本，到工商局、公安等部门查档还可能会增加查档成本。成本的增加意味着经营效益的减少。但我们应注意到，反洗钱工作也会有收益，如在个案中将可能会有巨额罚没款。在目前，商业银行在投入成本的同时，并不参与反洗钱收益的分配，国家也没有奖励机制，从而使成本支出与收益分配不匹配，影响商业银行开展反洗钱工作的积极性。 《反洗钱法》对商业银行应履行的义务和不履行义务所承担的法律责任，作出了明确规定，但对商业银行参与反洗钱收益分配或者奖励机制，未予以明确。然而实践表明，巨额罚款不是督促商业银行开展反洗钱工作的唯一良方。国际经验也表明，反洗钱激励与约束机制并重，是激发、引导商业银行自愿开展反洗钱工作的有效措施。因此，应作相应的探讨或研究，以推动反洗钱工作的有效开展。 专题八 个人信贷业务涉法事项指引 专题八 个人信贷业务涉法事项指引 为便于银行信贷工作人员有效防范个人信贷业务法律风险，提高信贷工作效率，特制定本指引。 第一章 借款人涉法事项 第一节 主体资格认定 第一条 借款人必须具备主体资格。 有两个或以上借款人的，每个借款人均必须具备主体资格。 第二条 凡年满 18 周岁，能够独立判断自己行为后果的人，为成年人，具备借款人的主体资格。 第三条 不能判断自己行为后果的精神病人（包括痴呆症人），无论是否年满18 周岁，也不论是否有收入来源，均不具备借款人的主体资格。 第四条 从借款人生日的次日零时起，确定其是否年满 18 周岁。 第五条 通过身份证（含临时身份证）、户口本、军人证（含军官证、士官证）、护照等来判断和确定借款人的年龄。 前述证件材料载有有效期或政府规定使用期的，必须是有效期或使用期未届满。对有效期或使用期已届满的，应要求借款人办理新的证件，或补充提供其他证件。 第六条 借款人无法提供有效证件的，应要求提供借款人户籍所在地的公安机关等证件管理部门出具的户籍等证明。 第七条 各类材料上的出生日期相互不一致的，以户口本即户籍上载明的出生日期为准。 如仍有疑虑或难以确定的，应要求提供借款人户籍所在地的公安机关出具的出生日期证明。 公安机关不出具或无法出具的，如有医院出生证明，也可以出生证明上载明的出生日期来判断和确定借款人的年龄。 第八条 各类材料上的姓名、身份证号码等其他基本信息相互不一致的，应要求借款人申请公安机关、民政部门或其他相关有权部门进行更正或出具证明。 借款人有曾用名的，应由公安机关对相关证件等材料作出注明。未作注明的，应要求借款人申请公安机关出具证明。 第九条 借款人应以现用名名义提出借款申请，并签署相关书面材料。 第十条 借款人委托他人代办的，受托（代办）人须精神正常，年满 18 周岁，或年满 16 周岁不满 18 周岁且能以自己劳动收入维持与当地群众一般的生活水平，能够独立判断自己行为后果。 参照本节对借款人的规定和要求来判断和确定受托（代办）人的主体资格。 第十一条 委托他人代办的，应要求提供经公证的授权委托书，必要时，要通过电话等方式对公证机关、借款人进行核实，以确保借款人精神正常，具备借款人主体资格。 前述委托授权书至少应载明：委托人姓名及身份证件号码、受托人姓名及身份证件号码、委托人特授权受托人某代向某行某支行申请贷款，并代为办理贷款的一切手续，由此产生的责任由委托人本人承担。 第二节 婚姻情况认定 第十二条 一般可依户口本、结婚证、离婚证等信息来了解、判断借款人的婚姻状况。 第十三条 借款人户口本记载有“未婚”信息的，可由借款人出具单身证明。如对借款人未婚或单身证明有疑问的，信贷工作人员应作进一步调查核实。 第十四条 如借款人户口本中未记载有“未婚”信息的，应要求其提交任职单位或户籍所在地婚姻登记部门等出具的能够证明其为未婚的证明材料。 未婚证明材料以户籍所在地婚姻登记部门出具的证明材料为主。鉴于各地婚姻登记信息尚未实现联网共享，如婚姻登记部门出具的未婚证明材料中载有“本证明不包括本辖区外的其他地方的婚姻登记”的，或对任职单位、居委会、村委会、街道办事处出具的未婚证明材料有疑问的，应到所在单位、原户籍所在地等其他能够了解借款人婚姻情况的地方进一步核实其婚姻情况。 第十五条 借款人已婚（含离异或配偶死亡后再婚）的，应要求其提交申请贷款时婚姻情况证明材料。 结婚证是证明借款人已婚的法定重要书面材料，应优先通过结婚证来判断和确定借款人婚姻情况。 第十六条 结婚证遗失或属早年未正式登记领取结婚证的借款人，应要求其补办 / 领结婚证。 第十七条 借款人离婚（含再婚后又离婚、配偶死亡后再婚后又离婚）后未再婚的，应要求其提交最后一次离婚证明材料、借款人出具的未再婚声明。 离婚证、离婚协议书、生效的法院离婚判决书，是法定的、有效的、重要的离婚证明材料。 第十八条 借款人遗失离婚协议书、离婚证、生效的法院判决书的，应要求其申请婚姻登记部门、法院出具证明或提供复印件。 第十九条 借款人配偶死亡（含再婚配偶也死亡）未再婚的，应要求其提供死亡配偶的死亡证明材料。 户籍登记部门在户口本载明的死亡信息，或出具的证明借款人配偶死亡的其他书面材料是法定的、有效的、重要的死亡证明材料。 第二十条 如遇有权机关不予或不愿出具结婚、离婚、死亡等证明材料的，可由借款人提交村 / 居委会、街道办事处、医院等与借款人有关的单位或部门出具的结婚、离婚或死亡证明材料。证明材料中载明的信息相互矛盾的，应要求借款人申请出具单位或部门作出补充解释或说明。信贷工作人员也要进一步核查信息的真实性。 丧葬证明材料不得作为死亡证明使用。 第二十一条 户籍、结婚、离婚、死亡等证明材料中的相关信息，应相互一致。若不一致，应要求借款人申请公安机关、民政部门或其他有权部门进行更正或作补充解释说明。 第二十二条 新中国不同历史时期，婚姻登记部门及其名称有所不同。现阶段各级民政部门为婚姻登记部门，农村婚姻登记部门为乡、镇人民政府。 第二章 借款担保的涉法事项 第一节 担保人主体资格认定 第二十三条 凡具备借款人主体资格的自然人（个人），均具备担保（保证、抵押、质押）人的主体资格。 对自然人担保的主体资格要求按本指引第一章对借款人的规定执行。 对代办担保手续的受托自然人的主体资格要求也按本指引第一章对借款人的规定执行。 第二十四条 单位或组织提供担保的，要依其性质、组织章程等认定其是否具备担保人主体资格。 第二十五条 机关等财政拨款单位不具备担保人主体资格。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位或组织不具备担保人主体资格。非盈利性质的单位或组织不具备担保人主体资格。 第二十六条 公司、国有企业等盈利性质的企业法人具备担保人主体资格。 个人独资企业、合伙企业等盈利性质的非法人单位或组织具备担保人主体资格。 第二十七条 分、支公司、分、支行等分支机构提供担保的，首先要确定其总公司、总行等总部是否具备担保人主体资格。如具备主体资格的，分支机构经总部或上级机构明确授权后可以其名义提供担保。 第二十八条 担保人为单位或组织的，如其法定代表人或负责人不能亲自办理担保手续的，应委托他人代为办理相关担保手续。 对代法定代表人或负责人办理相关担保手续的受托人的主体资格要求按本指引第一章对借款人的有关规定执行。 第二十九条 有两个或以上担保人的，每个担保人均必须具备主体资格。 担保人有配偶、共有人的，对其配偶、共有人的主体资格要求按本指引第一章对借款人的有关规定执行。 第二节 担保手续的合法性认定 第三十条 自然人提供担保的，由本人亲自在相关担保手续上签字即可。 如由受托人代办相关担保手续的，受托人应提供担保人出具并经公证的委托授权书。该委托授权书至少应载明：委托人姓名及身份证件号码、受托人姓名及身份证件号码、委托人同意为借款人某向某行某支行申请的贷款提供保证 / 抵押 / 质押担保，并委托某为本人受托人，代为办理保证 / 抵押 / 质押担保的一切手续，由此产生的责任由委托人本人承担。 第三十一条 单位或组织提供担保的，依有关规定或其组织章程确定决策机关及其权限。 第三十二条 公司章程明确授权（确定）公司董事会的对外担保事项决定权的，由董事会依其权限研究决定担保事项并形成决议的书面材料。其他一切对外担保事项均由公司股东会 / 大会研究决定，并形成决议的书面材料。 除公司章程另有规定外，董事会决议须有二分之一以上董事签署同意意见方可有效，股东会 / 大会决议须有持二分之一以上表决权的股东签署同意意见方可有效。 如借款人为公司股东的，须由股东会 / 大会研究并形成决议，且该决议须有持二分之一以上表决权的其他股东签署同意意见方可有效。 如借款人为公司董事的，应在董事会决议的表决意见中事先予以剔除该董事的表决。 第二十三条 公司不设董事会的，除公司章程另有规定外，由有权的执行董事行使董事会相关职责，并签署同意对外担保的书面文件。 执行董事为一人且为借款人的，应由股东会 / 大会或股东决议 / 定对外担保并签署同意对外担保的书面决议或文件。 执行董事为股东的，由其以股东名义签署同意担保的书面文件。 第二十四条 公司股东为一人的，由该股东行使股东会 / 大会相关职责，并签署同意对外担保的书面文件。 如公司唯一股东为自然人且为借款人，仍要由其以股东名义签署公司同意担保的书面文件。 第二十五条 公司股东为两人的，两个股东均应在股东会决议或其他书面文件上签署同意对外担保的意见。 两个股东之间不得相互委托参加会议及签署相关决议或文件。 第二十六条 自然人股东或董事，由本人在决议或其他书面文件上签名。 单位或组织作为股东的，由其法定代表人、负责人或所委派参加会议的人在决议或其他书面文件上签名，并加盖单位或组织的印章。 委派人员参加会议的，应提交委任状或授权委托书复印件。 第三节 保证担保的其他涉法事项 第二十七条 房地产公司为向其购房客户提供阶段性保证担保的，可就不特定购房户事先出具同意对外担保的决议或其他书面文件。 如借款人为该提供阶段性担保的房地产公司的股东的，除非出具的是股东会 /大会决议并有持二分之一以上表决权的其他股东签署同意意见，否则，就股东借款担保事项，须按本章第二节的有关规定由房地产公司另行提供专门的股东会 / 大会决议。 第二十八条 专门的担保公司向不特定借款人的贷款提供保证担保的，可依前条规定执行。 第二十九条 单位或组织的职能部门或内设部门不得作为保证人，不得对借款提供保证担保。 第四节 抵押担保的其他涉法事项 第三十条 以下抵押人所有的财产或享有的权利可作为抵押物： （一）自然人私有房产或出让土地使用权； （二）营利性单位或组织所有的房产或出让土地使用权； （三）自然人、盈利性单位或组织所有的交通运输工具。 前款财产须有可表明抵押人为权利人的书面证件等。 抵押人可将上述第一款所列财产一并抵押。 第三十一条 不得接受下列财产为抵押物： （一）未成年人的财产（包括未成年人为一方共有人的未注明各自份额的共同共有财产）； （二）机关等财政拨款、非盈利性质或以公益为目的的单位或组织的财产； （三）土地所有权、集体使用权； （四）权属不明或有争议的财产，以及依法被查封、扣押、监管的财产； （五）财产所有人死亡、户口被注销后，财产未按有关法律规定变更权利人名称的； （六）存在异议登记、变更登记申请的财产。 第三十二条 应审查拟抵押的财产是否属于共有财产。共有财产包括按份共有和共同共有。 按份共有财产是指在权属证载明各共有人权利份额的财产，或依法可确定各共有人权利份额的财产。 共同共有是指各共有人对财产不分权利份额。共同共有财产包括但不限于： （一）夫妻婚姻期间取得的财产； （二）离婚后对夫妻婚姻期间取得财产未作分配的财产； （三）权属证上明确载有共有人的财产，或虽无权属证，但依法为共有的财产； （四）自然人死亡后未继承分配的遗（财）产。 第三十三条 按份共有人对其享有的财产份额，可自主决定是否抵押，无须经其他共有人同意。 共同共有人以共有财产设定抵押，必须经过全体共有人的同意。抵押时，必须要求全体共有人出具同意抵押的书面文件或材料。 共有人同意抵押书面文件或材料至少包括以下内容：共有人姓名或名称，自然人身份证件号码、单位或组织营业执照等证件号码，抵押物面积、所处位置等，同意抵押担保贷款及不还贷时处置抵押物的承诺表述。 第三十四条 以现房抵押的，经办行必须到房产登记管理部门、土地登记管理部门申请查阅权属登记簿，以核实拟抵押房地产是否存在未处理完毕的异议登记、变更登记等申请。如存在此类申请的，应在上述申请已处理完毕且不影响抵押人对拟抵押房屋的产权时，方可接受该现房为抵押物，并办理抵押登记。 第三十五条 权属登记簿中的信息应与房产证、共有权证、土地使用权证载明的信息一致。 如不一致，应到相关部门核实，或要求抵押人向登记部门申请更正登记，或申请登记部门出具证明材料或文件。 第三十六条 权属登记簿、房产证、共有权证、土地使用权证等与财产相关的书面材料中的权利姓名、身份证号等信息，与抵押人提供的身份证、结婚证、营业执照等证件上的信息不一致，无法相互印证的，应要求抵押人申请有权部门出具证明材料或文件。 第三十七条 抵押房屋或土地使用权已出租的，经办行应与抵押人共同将拟抵押之信息告知承租人，由承租人签署已获知该财产将设定抵押，并出具放弃优先购买权的书面承诺。 第三十八条 抵押房屋为经济适用房，必须核实政府对上市交易年限的限制。同时，还应注意房价中应扣除将来要交纳的土地出让金。 借款期限小于经济适用房上市交易年限剩余限制时间的，原则上不应接受该房产抵押。 第三十九条 抵押房屋为房改房的，应审核房屋取得形式和房屋在房改政策中的类型。 以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，房地产价值额以权利人可以处分和收益的份额比例为限。 第四十条 以期房抵押的，应要求借款人提交商品房销（预）售合同、商品房首付款缴纳凭证等证明材料。 商品房销（预）售合同、商品房首付款缴纳凭证等证明材料所记载信息应当一致。 第四十一条 单独以出让土地使用权抵押的，自取得权属证之日起不得闲置两年及两年以上。 如闲置两年及两年以上的，原则上应要求抵押人申请登记部门出具不收回该抵押物的书面文件或材料。 第四十二条 抵押人对抵押物的权利有期限限制的，借款期限不得大于抵押人对抵押物权利的剩余期限。 第五节 质押担保的其他涉法事项 第四十三条 下列动产可以出质： （一）出质人享有所有权或依法处分权的动产； （二）易变现、易保值、易保管的动产； （三）法律、行政法规未禁止转让的动产。 第四十四条 下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第四十五条 不得接受下列财产为质押物： （一）依法禁止流通、转让，或依法不能强制执行和处理的财产； （二）未成年人所有的动产或存款等权利； （三）所有权有争议的财产； （四）已挂失、失效或被依法止付的票据或存款票证； （五）被依法查封、冻结、扣押或采取其他强制性措施的财产； （六）在质押期间易腐烂、易虫蛀、易变质的财产； （七）难以判断实际价值或难以变现、保值和保管的财产； （八）记载有“不得转让“”委托收款”“质押”字样的票据或其 他权利凭证； （九）已经质押的存款单、仓单和提单转质的； （十）不在银行托管的银行柜台交易系统购买的记账式债券； （十一）机关等财政拨款、非盈利性质或以公益为目的的单位或组织的动产或存款等权利； （十二）权利人死亡或被注销后，未按有关法律规定变更权利人名称的财产。 第四十六条 质押人对质押物的权利有期限限制的，借款期限原则不应大于质押人对质押物权利的剩余期限。 第四十七条 如借款期限大于存单（款）剩余期限的，应事先就存款到期后是提存还是先行代借款人还款，在抵押合同中作出明确规定。 其他权利如有期限限制的，按前款规定处理。 第四十八条 动产使用期已届满或将要届满，不应接受此类动产为质押物。 第四十九条 以共有的财产出质的，按本章第四节的财产共有的相关规定执行。 第三章 个贷合同签订的涉法事项 第五十条 在行内有权人签批前，经办行及其工作人员不得在借款合同等书面材料上事先签章。 第五十一条 借款人、共同借款人应在借款申请书、借款合同等书面材料上亲自签名、盖章或按手印。 自然人为抵押人、财产共有人的，应由其在抵押承诺、抵押合同、抵押物清单等书面材料上亲自签名、盖章或按手印。 单位或组织为抵押人、财产共有人的，应由其法定代表人、负责人在抵押承诺、抵押合同、抵押物清单等书面材料上签章，并加盖本单位或组织印章。 自然人委托他人代为办理的，受托人除在借款申请书、借款合同等书面材料上亲自签章外，还应签署委托人的姓名。 第五十二条 借款、担保应使用由银行拟定的格式或非格式文本。 适用非银行拟定的格式或非格式文本，或在银行格式或非格式文本中附加其他条款内容或对原有条款内容做修改、改（变）动的，应报经分行法律审查人员审查通过后方可使用。 第五十三条 合同等书面材料上的内容和文字书写应当清楚、准确，以免产生争议。 如认为内容含糊或文字潦草，易引发争议的，应要求重新提供或书写。 第五十四条 在合同的“其他约定事项”条款处附加或手写约定条款内容的，或对原有条款内容进行修改、改（变）动的，应由双方签字并盖章予以确认。 第五十五条 一个借据只能对应一个借款合同。 如约定分次发放贷款的，一个借款合同可对应两个或以上借据。 第五十六条 合同条款的空白处，应按总、分行要求填写。 如空白处无须填写内容的，应以“/”画掉，或填写“此处无内容”。 对已填写的内容，不得随意改动或修改。确需改动或修改的，应由合同各方当事人在改动或修改处签章以确认。 第五十七条 抵押物清单应详细填写权利人姓名、面积、坐落等内容。 第五十八条 借款合同与担保（保证、质押、抵押）合同之间有关联的条款（内容）应保持一致。 第五十九条 借款合同的最后落款（签章）时间应不晚于担保（保证、抵押、质押）合同的最后落款（签章）时间。 第六十条 借款合同的贷款期限的起始时间不得早于借款合同和担保合同的最后落款（签章）时间，但可迟于借款合同和担保合同的最后落款（签章）时间。 如果借款合同中约定贷款期限以借据记载的期限为准的，借据的期限可与借款合同约定的贷款期限不一致。 第六十一条 最高额担保（保证、抵押、质押）合同必须明确写明抵押所担保的主债权（务）的发生期间。 如最高额担保（保证、抵押、质押）合同为以前发生的主债权担保的，应在最高额担保合同中明确约定该主债权的发生时间、期限、合同编号等内容。 第六十二条 对于银行格式合同中的“加黑条款”等特别提示条款，在签订合同时，各行应提醒借款人、担保人注意，并出具已阅知该等内容的书面材料，或在合同的“其他约定条款”处签署已阅知的意见。 第四章 相关登记办理的涉法事项 第一节 抵押登记 第六十三条 除最高额抵押外，抵押登记的日期不应早于借款 / 担保合同的最后落款时间。 不签署借款合同、抵押合同的落款时间而办理抵押登记手续，将可能导致贷款的抵押无效或落空。应杜绝此种不规范的操作行为。 第六十四条 以房产抵押的，应到有权的房产管理部门办理抵押登记。 以出让土地使用权抵押的，应到有权的土地管理部门办理抵押登记。 第六十五条 以尚未取得的房屋所有权证的房产或期房抵押的，应办理抵押的预告登记（或称为抵押登记备案、抵押预登记）。 办理了抵押预告登记的，应在竣工验收合格即具备办理房屋所有权证条件之日起三个月内，办理正式的抵押登记。否则，抵押的预先登记将失去法律效力，从而使贷款的抵押担保落空。 第六十六条 由于期房按揭设定时还无法取得房屋所有权证，抵押人办理的只是预告登记，因此，各行在借款合同中应与借款人明确约定预告登记后申请正式登记的三个月时间限制，以保障银行的权益。 第六十七条 以机动车辆抵押的，车辆注册登记地公安机关车辆管理部门为抵押登记部门。 第二节 质押登记 第六十八条 除最高额质押外，质押登记的日期不得早于借款 / 担保合同的最后落款时间。 不签署借款合同、抵押合同的落款时间而办理抵押登记手续，将可能导致贷款的质押无效或落空。应杜绝此种不规范的操作行为。 第六十九条 以动产设定质押的，应要求出质人将质押财产交付银行保管。 第七十条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应要求出质人将权利凭证交付银行保管。 没有权利凭证的，应到有权部门办理出质登记手续。 汇票、支票、本票质押的，还应在背书栏记载“质押”；存款单质押的，还应到存款经办行办理“止冻”手续。 第五章 贷后管理中的涉法事项 第七十一条 贷款到期或宣布提前到期的，应在到期或宣布提前到期之日起的每两年内至少对借款人、保证人进行一次催收，以确保银行债权在诉讼时效内。 分期还款的，应在总借款期限到期之日起的每两年内至少对借款人、保证人进行一次催收。 总、分行信贷管理对催收另有要求的，还应按信贷管理要求对借款人、保证人进行催收。 第七十二条 催收方式以书面为主，即向借款人、保证人送达书面催收通知书，并由其签字确认。 如送达时本人不在的，可由其同住的配偶、成年子女签收。 第七十三条 如借款人、保证人拒绝签收的，应以公证方式向其送达催收通知书。 如借款人、保证人不在住所地（房），且无同住配偶、子女或同住配偶、子女拒绝签收的，按前款规定执行。 第七十四条 借款合同、抵押合同明确规定可以电子邮件、数据电文等方式送达催收通知书的，可按约定方式向借款人、保证人送达催收通知书。 第七十五条 单位或组织为保证人的，由法定代表人、负责人签收，或由其专门收发部门或人员签收。 对单位或组织的保证人的公证催收，比照本章对自然人的有关规定执行。 公告催收不适用于单位或组织的保证人。 第七十六条 催收通知书至少应明确：借款人 / 保证人姓名、借款金额及期限（有多笔的，建议分开注明）、积欠利息、对保证人明确提出承担保证责任的要求。 第七十七条 对于因机构变更、业务划转使得贷款的管理机构与贷款实际发放机构不一致的，各行应当提前通过适当方式通知债务人及担保人，并保存相关书面材料。 第七十八条 划转的业务涉及抵 / 质押登记手续的，应咨询当地登记管理机关或司法机关，是否需要办理变更登记手续。如需办理抵 / 质押登记变更的，应及时办理抵 / 质的变更登记手续。 第六章 附 则 第七十九条 本指引与总、分行相关信贷政策的要求不一致的，应按总、分行信贷政策的要求执行。总、分行信贷政策有规定而本指引没有规定，或者本指引有规定而总、分行信贷政策没有规定的，按已规定的内容执行。 第八十条 个人信贷的诉讼清收指引另行规定。 第八十一条 本指引自印发之日起执行。 专题九 银行协助执行的困惑与期盼 专题九 银行协助执行的困惑与期盼 协助执行工作是银行一项常规业务，而基层银行又具体承担协助义务，他们是否遇到过问题与困难。为此，我们到某行基层支行进行了专门调研。总的体会是基层支行对协助执行工作很重视，但一些基层支行又感到很困惑。他们急切期盼国家能统一协助执行规定，以减少不必要的争议或者纠纷。本文就一些基层银行的困惑与期盼作了归纳，希望得到银行界同仁共鸣，共建和谐执法环境。 一、一些基层银行在协助执行工作中的困惑 困惑一：咋记住这么多规定？ 据不完全统计，涉及协助执行的法律文件有近百份，部门文件及司法解释在 90%以上。而部门文件及司法解释的公开性差，效力低，且各部门往往又着眼于自身利益，致使部门规定之间缺乏协调性和统一性，甚至相互矛盾和抵触。这些多而零散杂乱的规定，不可避免带来掌握上的困难，使一些基层银行不得不感到困惑：咋记住这么多规定？ 困惑二：咋界定协助执行范围？ 现有规定多局限于存款，而我国财产形态已呈多样化，使协助执行立法空白点不断涌现。同时，现有规定对有权机关的约束性条文较少，而有权机关的随意性又较强，当其对新型财产形态（如基金份额、理财产品）的协助要求因无依据而得不到协助时，他们有时以“帮凶”为由，甚至高举“处罚”大棒“，逼迫”银行给予协助。这使得银行进退两难：如不协助，则可能会被“处罚”；如协助的，则面临被客户起诉并败诉的法律风险。由此，一些基层银行有了另一个困惑：咋界定协助执行范围？ 困惑三：咋识别真假？ 目前，银行难以查询有权机关及其工作人员信息，而协助执行的紧迫性又不容银行作专门核查，导致信息不对称。这使外部诈骗有机可乘。国内已发生犯罪嫌疑人伪造司法文书和相关证件，冒充法院执行人员扣划存款的诈骗案例。同时，我国尚无银行协助尽职免责的规定。如外部诈骗一旦成功，银行往往又是最终受害者。于是，一些基层银行要问：咋识别真假？ 困惑四：有权机关违法咋办？ 据说，最高法院执行办公室曾有负责人在非正式场合提出：“银行只有协助的义务，没有审查我的决定是否合法的权利，有不同理解可以反映，但不能拒绝执行。”言外之意，即使法院有错误，银行也得协助。这种高压态势给少数执行法官枉法执行提供便利。 有一案例可作说明：因甲在 a 公司和 b 公司同时任职，法院拟冻结 a 公司账户，但因甲的牵连而要冻结 b 公司账户，银行审核后认为冻结有误，但法院仍坚持要冻结，并威胁要罚款，银行不得已进行了冻结，同时将情况反映给 b公司。嗣后，银行、b 公司多次向法院说明情况，希望及时解冻，但法院均不理睬。银行、b 公司也向上一级法院申请复议，但上一级法院一直未出具复议结果。尔后 b公司通过当地党委出面协调，法院才解冻了 b公司账户。然而，账户被冻结近一月，打乱了 b公司资金调度。如 b公司起诉银行要求赔偿，银行必败无疑。于是，一些基层银行就有了第四个困惑：有权机关违法咋办？ 困惑五：规定冲突该咋办？ 如《最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十五条规定：“作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。”依该条规定，银行应协助提现。而中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第二十条规定“：金融机构协助扣划时，应当将扣划的存款直接划入有权机关指定的账户。有权机关要求提取现金的，金融机构不予协助。”依此规定，银行不能协助提现。 曾发生在某银行因执行中国人民银行规定而被处罚的案例。山东某法院向某银行下达提取张某个人存款的协助执行通知书。银行审核无误后，拟将款项划至该法院账户，但法院坚持要提现，双方遂发生争议。银行以《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第二十条向法院解释。但法院认为，该银行规定对法院没有约束力。随后，法院以银行“拒不履行协助义务”为由，向该银行下达罚款决定书，罚款20 万元。对此，一些基层银行困惑万千：规定冲突该咋办？ 困惑六：不当的要求咋协助？ 实务中，笔者常遇到这样的咨询：银行冻结存款是否需要重新制作冻结裁定书，银行能否协助扣划所代理销售的基金份额、能否协助冻结代发工资账户（而非存款余额）、能否协助查询客户保管箱等等。对该类事项一般无具体规定，但结合相关法律法规和实际情况综合考虑，该类要求不宜协助。因为一旦给予协助，银行将可能涉嫌侵犯私权利。 用一案例特作说明。2008 年 6 月 18 日，某法院到某银行对某公司账户 2.4 万元存款办理继续冻结手续。经审查，银行认为，继续冻结手续中缺少继续冻结裁定书，遂要求法院提供继续冻结裁定，并表示手续齐全后将办理继续冻结。法院工作人员随即离开，并在五日后出具罚款决定书，对银行罚款 30 万元，限 15 日交纳，并要求继续对账户办理继续冻结手续。银行对法院罚款决定不服，向上一级法院申请复议。经上级法院审查认为，尽管没有明确规定继续行冻结存款需重新制作裁定书，但结合相关法律法规和实际情况综合考虑，继续行冻结手续按通常理解应包括银行冻结裁定书。遂撤销了法院罚款决定。此类案例使一些基层银行困惑：不当的要求咋协助？ 困惑七：咋要银行承担新技术所产生的风险？ 通存通兑使客户可以在开户银行各网点办理存款支取手续，网上银行更是实现了客户足不出“户”就可办理转账手续。然而新技术在提供便利的同时，也增加了银行协助执行工作的风险。如某日下午 16 时，某区法院告知银行：预扣划某乳业公司30850 元存款，但尚不清楚该公司 a、b 两个账户中的存款额，打算先查询后再作扣划。银行告知法院：该公司开通网上银行，网上银行交易频繁，随时都可能发生资金被转走的情况，查询后至扣划手续正式办结前，银行难以保证资金不被转走。但法院未重视银行意见，只向银行下达协助查询存款通知书。经查 b账户中有446462.24元。法院随即又填写协助划拨存款通知书，要求扣划 b账户中 30850 元。然至 16 时8 分扣划手续办结时，b 账户中仅有 30062.24 元，较全额扣划还差近 788 元。法院认为银行通风报信，随即填发拘留决定书，拘留了经办人员。后银行查看 b 账户交易明细，发现公司于 16 时 6 分从网上支付一笔 416400 元劳务费。从案情可看出，银行并不存在过错，而法院也仅仅依靠推断抓人。这使一些基层银行不得不困惑：咋要银行承担新技术所产生的风险？ 困惑八：咋不关注银行在协助执行中的弱势地位？ 这可能与多数人观点不同。但有以下理由来支持该观点：首先，银行既要保护客户存款安全，又要履行协助义务，较之客户和有权机关责任要重，因而银行肩负双重法定义务。其次，正如最高法院执行办公室负责人所言，银行只有履行义务，而不享有权利。而现有规定对有权机关的约束性条文较少，这表明有权机关与银行之间的法律地位不平等。再次，银行对规定的制定无发言权，导致部分规定与银行业务操作规程不符，因而在执行上又比较被动。第四，在规定矛盾和抵触的情况下，银行又易成为部门利益和制度规定不和谐的牺牲品与受害者。最后，有权机关以处罚可制止银行不当协助行为，但银行却难以有效约束有权机关不当要求。这不得不使一些基层银行感慨：咋不关注银行在协助执行中的弱势地位？ 二、一些基层银行在协助执行工作中的期盼 对于以上这些困惑，基层银行急切希望全社会给予关注，并期盼在以下几方面能有所突破。 期盼一：树立正确观念，学习金融知识。 有权机关首先要改变对银行的传统认识和看法，平等看待银行，尊重银行操作规程，积极与银行等协助单位沟通与交流，确保所出台的协助执行规定符合实际操作，便于执行。其次，要学习金融知识和金融新业务，了解它们的操作流程，避免不切实际或毫无依据的推断或猜测，从而作出不正确的决断，影响有权机关的公允和形象。最后，要了解新技术在金融领域的运用，采取适当措施避免技术性风险发生。 期盼二：国家应尽快制定统一的《金融机构协助执行法》。 制定一部《金融机构协助执行法》的好处是可以统一协助执行法律依据，杜绝规定间的矛盾与抵触，并且便于基层银行学习和掌握。该法在内容上应至少明确指导思想、执行主体、协助执行主体、执行范围和对象、执行程序、各主体权利与义务，在原则上应至少确立相对公平原则、形式审查原则和有错追责原则，在操作上应至少确保简便易行。银行仅对形式审查结果负责，凡银行因履行协助义务而遭客户起诉并败诉的，银行承担责任后有权依败诉判决申请获得国家赔偿。当前急需全面清理过时的、不合理的或相互有抵触的法律、法规、规章或司法解释，切实解决协助执行规定的相互矛盾、相互抵触问题，以便于银行操作。 期盼三：国家要严惩违规者，共建和谐执法环境。 首先，在指导思想上，要以和谐为出发点，既要严格规范银行协助行为，又要严格约束有权机关不当要求。其次，在具体规定上，要贯穿和谐理念，既要对银行不当协助的处罚做出明确规定，又要对如何制衡有权机关不当要求作出明确安排。最后，在实际执行上，要以落实和谐为目标，坚决杜绝顾此失彼、只惩罚银行而不制裁有权机关或重罚银行而轻处理有权机关等现象，确保制裁的公允和合理，创建一个和谐的执法环境。 期盼四：搭建全国有权机关信息查询系统平台。 要以适当方式建立全国有权机关信息收集、查询系统平台，及时更新系统信息，确保有权机关及其工作人员信息的及时性、准确性和完整性。要实现银行等协助单位与全国有权机关信息查询系统的挂接，使银行能够实时了解有权机关及其工作人员信息，尽可能防范外部诈骗。要明确信息更新不及时、收集不完整或内容不准确和不当使用所引发风险的责任分配规则，确保最大限度地发挥该系统的作用。 专题十 银行协助执行法律指引 专题十 银行协助执行法律指引 一、银行协助执行的概述 （一）银行协助执行的概念 银行协助执行是指银行依法协助司法、行政执法等有权机关对被执行人（含单位和个人）的存款进行查询、冻结或强制扣划的行为。银行协助执行既是法定义务的强制行为，又是关系到广大客户和银行自身合法权益保护的行为，因而必须依法办理。银行协助执行行为的主体是银行和执法机关。银行协助执行的方式有三种，即协助查询、协助冻结、协助扣划。 （二）银行协助执行的法律依据 《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。” 《商业银行法》第二十九条规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”以上是确立银行协助执行最根本的法律依据。同时，我国《税收征管法》《海关法》《刑事诉讼法》《国家安全法》《行政监察法》《审计法》《证券法》《反洗钱法》《会计法》《价格法》也有协助执行的相关规定。这些规定明确了银行协助执行的权利来源，即只有法律、行政法规可以直接赋予有权机关对单位存款的查询权，而其他协助，包括对个人储蓄存款的查询、冻结和扣划，以及对单位存款的冻结和扣划，则必须要有法律的明确规定。最高人民法院、中国人民银行等依据前述这些规定，对协助执行的相关问题又进行了细化。因此，银行要依据这些规定认真履行协助执行义务，规范内部操作，切实防范协助执行风险。 (三)银行协助执行的法律风险 银行在协助执行中负有双重法律义务：一是协助有权机关查询、冻结、扣划存款是依法应当履行的法定义务，二是在存款法律关系中又肩负保护存款人合法权益不受侵害的义务。但由于现行法律法规规定不明确、司法行为操作不规范等诸多因素，使得银行协助执行面临较大的法律风险。 第一，银行因未适当履行协助执行的法定义务而可能要受到有权机关的处罚。《民事诉讼法》第一百零三条：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”第一百零四条：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限，为十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。” 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十四条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。” 《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第四条规定“：金融机构在接到人民法院的协助执行通知书后，向当事人通风报信，致使当事人转移存款的，法院有权责令该金融机构限期追回，逾期未追回的，按照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并建议有关部门给予行政处分。” 第二，对不当或有争议的协助执行要求，国家没有赋予银行有效的救济途径。《民事诉讼法》规定，对于银行不履行协助义务的，法院有权作出罚款、拘留的决定，银行对法院作出的罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。但是对复议程序、上一级法院处理复议的要求等，均缺乏明确规定。同时，银行对不当或有争议的要求协助执行后，被执行人通常要求银行承担相应的民事赔偿责任。但银行承担了赔偿责任后，银行是否可获得国家赔偿等，尚无明确的法律规定，致使风险最终转嫁给了银行。 第三，现行的法律法规、规章、司法解释对于金融机构协助执行的规定庞杂而繁多，部分规定比较模糊，缺乏可操作性，或者相互冲突，导致银行在具体的业务办理的过程中无所适从。 第四，如银行的协助执行操作流程不规范，可能会引发的法律风险。 (四)负责办理协助执行的银行营业机构 根据下列相关规定，银行协助查询、冻结、扣划存款，应当在存款人开户的营业分支机构具体办理，储蓄营业网点是协助国家机关查询、冻结、扣划当事人存款的主体，无须再经其上级储蓄机构负责人签批。 人民银行《关于金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》（银发［2002］1号）第三条第二款的规定：“金融机构协助查询、冻结和扣划存款，应当在存款人开户的营业分支机构办理。” 《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发［2000］21 号）规定：“人民法院查询、冻结、扣划被执行人在金融机构的存款时，可以根据工作情况要求存款人开户的营业场所的上级机构责令该营业场所做好协助执行工作，但不得要求该上级机构协助执行。” 总行《协助执行工作管理办法（修订）》第六条也对此做了规定：“各营业机构负责具体办理协助有权机关查询、冻结、扣划存款工作。” （五）银行协助执行的原则 我国协助执行相关的法律法规制度尚不完善，银行作为协助执行人应保持高度谨慎的态度，充分认识到协助执行工作中存在的风险，在履行协助执行义务时应坚持以下原则： 依法合规的原则，即有权机关依法冻结、扣划被执行人在银行的存款，银行应当立即予以办理，在接到协助执行通知书后，不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息，不得为被执行人隐匿、转移存款，不得向当事人通风报信； 不介入纠纷的原则； 维护银行自身合法权益的原则； 不损害客户合法权益的原则。 二、协助查询 （一）协助查询的概念 协助查询是指银行依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；或依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为。 （二）协助查询的机关 有权查询个人储蓄存款的国家有权机关（共 15 个）：法院、税务机关、海关、检察院、公安机关、国家安全机关、军队（武警）保卫部门、监狱、海关缉私部门、证券监督管理机构（证监会）、国务院反洗钱行政主管部门、监察机关、审计机关、工商行政管理机关、银行业监督管理机构（银监会）。以上均为县级以上机关。 有权查询单位存款的国家有权机关（共 19 个）：法院、税务机关、海关、检察院、公安机关、国家安全机关、军队（武警）保卫部门、监狱、海关缉私部门、证券监督管理机构（证监会）、国务院反洗钱行政主管部门、监察机关、审计机关、工商行政管理机关、银行业监督管理机构（银监会）、保险监督管理机构（保监会）、价格主管部门、国务院稽查特派员、财政部及其派出机构。以上均为县级以上机关。 (三)协助查询的程序 1.审查 依据执行机关提供的材料初步判断，该执行机关是否属于上述有权查询机关的范围。如：不属于，应请求其提供相关法律、法规；不能提供的，则不予协助查询。审查事项还包括以下几点。 （1）协助执行工作人员证件的审查。法院执法人员要求协助执行的，应当至少有一人同时出具本人工作证和执行公务证，上述证件应当在有效期内。 其他有权机关执法人员要求协助执行的，应当出具本人工作证或者是执行公务证，上述证件应当在有效期内。 应当注意，协助执行人员的证件不包括其身份证，法律法规没有规定协助执行需出具身份证。因此，不应要求执行人员出具其本人的身份证。 （2）协助执行法律文书的审查。对有权机关的协助查询通知书，按照如下方式进行审查： 协助查询通知书填写的协执金融机构名称是否确定，通知书上被执行人的账号、户名与银行系统中的账号、户名是否一致； 审查协助查询通知书上的义务人与银行存款人户名是否一致； 有权机关仅提供单位账户名称而未提供账号的，应根据账户管理档案积极协助查询，如查明档案中无所查询账户，应如实告知； 有权机关对个人存款户不能提供账户的，应要求有权机关提供该个人的身份证号码或其他足以确定该个人存款账户的相关情况。 如果法院等有权机关提供的生效法律文书上被执行人的名称，与在银行开户的客户名称不一致，但是法院等有权机关已经对名称不一致的因素作出合法、有效的解释，在能够确定该被执行人的情况下，应予协助执行。同时，如果两个姓名不一致，但是身份证号码相同，能够确定是同一个人的，应予以协助执行。否则，应当向执行人员说明情况，并退回。 对有权机关提供的要求协助查询的具有法律效力的文书，只要其内容明确要求银行予以协助查询，表述清楚执行内容，并且加盖有效公章，应予以协助查询，不要去强调或注意协助查询的文书的标题名称、形式，以及内容表述方式。 2.登记 协助执行前经办人员应填写“协助有权机关采取查询、冻结、扣划措施登记簿”，详细记载要求协助执行机关的名称、执行人员姓名及证件号码、要求协助执行的事项、相关法律文书的名称和文号、被协助执行人的户名和账号。 3.办理 各营业机构应当确定专职部门或专职人员，负责接待要求协助查询的有权机关，及时处理协助事宜。 在办理协助查询业务时，不应让司法机关等执行机关人员接触不属于协助查询的材料。对于银行知悉并保存的客户档案资料原则上不应让执行机关接触（公安、检察等机关调查取证除外）。严禁非执法人员接触银行账户资料，严禁执法人员接触非被执行人账户资料。 4.记录 各营业机构应当根据协助查询的结果予以如实记录，并在执行机关的协助查询通知书注明已告知的特别事项。 在有权机关要求银行协助执行时提供的协助执行的材料与银行的相关规定不一致时，尽可能与执行机关沟通，要求其签名确认，做好证据的保留。对于协助执行事项予以必要明确的说明备注。 5.归档 各营业机构在协助查询业务办理完毕后，整理相关材料并留档，妥善保管。 各营业机构在协助有权机关办理完毕查询存款手续后，有权机关要求予以保密的，各营业机构应当保守秘密。 （四）银行协助查询时应注意的事项 一是监察机关（纪检）、税务机关、审计机关（县级以上有权查询）出具的法律文书应有负责人签字。 二是证监会、保监会、银监会、中国人民银行在查询存款问题职权上的规定的特殊性： 国务院证券监督管理机构要求查询的，需出具“协助核实存款通知书”； 保险监督管理机构要求查询保险公司在银行的存款，应出具经保监会分管副主席或其派出机构主要负责人批准的“查询存款通知书”； 银行业监督管理机构要求查询的，应出具经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准的“调查通知书”； 国务院反洗钱行政主管部门（即人民银行）要求查询的，应出示人民银行或者其省一级派出机构出具的“调查通知书”。 三是执行机关对需要的资料进行抄录、复印、拍照时，原件不得带出，业务部门可以应执行机关要求在复印材料上加盖业务公章。 四是协助查询存款，应告知执行机关通存通兑情况，可能发生查询余额与冻结时的余额不一致的情况。 五是协助查询信用卡账户，应将小额授权记录中的余额从该账户余额中抵减，并告知有权机关可能还有已经发生但尚未记账的未达款项以及信用卡已开办储蓄、通存通兑业务的情况。 六是对于律师依据新《律师法》规定要求银行协助查询的，银行应当予以拒绝。 对于律师依据新《律师法》第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”要求银行协助查询的，银行应当予以拒绝。 理由：个人储蓄存款、单位存款涉及个人隐私、单位秘密，没有法律（行政法规）的明文规定，商业银行应当拒绝任何单位或者个人查询。这种明文规定是指法律法规明确规定，不能进行推断。截至目前，尚未有法律明确规定律师可以查询银行账户。同时，《律师法》虽然规定律师可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，但并未规定“有关单位或者个人”必须配合。 七是对于有权单位的职能部门如公安局的某支队、某大队持加盖其部门印章的协助查询文书要求银行协助查询的，银行应予以拒绝。 理由：依据中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》（1993 年 12 月 11 日 银发[1993] 356 号）中规定，“查询人必须出示本人工作证或执行公务证和出具县级（含）以上人民法院、人民检察院、公安局签发的‘协助查询存款通知书’。” 三、协助冻结 （一）协助冻结的概念 协助冻结是指银行依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止储户提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。冻结是一种临时性的执行措施，法律规定其期限为六个月，期满前，执行机关如不办理续冻手续，原冻结的被执行人的账户自然解冻。冻结分为两种情形：一种是直接冻结，即有权冻结的机关根据被执行人的存款信息向其开户行发出协助冻结通知书，不经查询也不根据被执行人账户上存款金额的多少，直接冻结被执行人账户的行为；另一种是间接冻结，即有权冻结的机关或部门根据被执行人的存款信息先向其开户银行发出协助查询通知书，在被执行人开户银行的协助下，先查明应冻结的现存金额，再根据查明后的情况决定是否冻结被执行人的银行存款。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （二）协助冻结的机关 有权冻结个人 / 单位存款的国家有权机关共 11 个，分别为：法院、税务机关、海关、检察院、公安机关、国家安全机关、军队（武警）保卫部门、监狱、海关缉私部门、证券监督管理机构（证监会）、国务院反洗钱行政主管部门。以上均为县级以上机关。 （三）协助冻结的程序 1.审查 依据执行机关提供的材料初步判断，该执行机关是否属于上述有权冻结机关范围。如不属于，应要求其提供相关法律、法规，不能提供的则不予协助冻结。审查事项包括以下几点。 （1）协助执行人员证件的审查。参照本指引第二章协助查询有关规定和要求执行。 （2）协助执行法律文书的审查。协助冻结的法律文书包括冻结存款裁定书、协助冻结存款通知书，按照如下方式进行审查。 协助冻结通知书填写的协执金融机构名称是否确定，通知书上被执行人的账号、户名与银行系统中的账号、户名是否一致； 审查协助冻结通知书上的义务人与有关裁定书及银行存款人户名是否一致；如果法院等有权机关提供的生效法律文书上被执行人的名称，与在银行开户的客户名称不一致，但是法院等有权机关已经对名称等不一致因素作出合法、有效的解释，在能确定该被执行人的情况下，应予协助执行。同时，虽然姓名不一致，但是，身份证号码相同，能够确定是同一个人的，应予以协助执行。否则，应当向执行人员说明情况，并退回。 有权机关对个人存款户不能提供账户的，应要求有权机关提供被执行人的身份证号码或其他足以确定被执行人存款账户的相关情况。 对于有权机关提供的要求协助冻结的具有法律效力的文书，只要其内容明确要求银行予以协助冻结，表述清楚执行内容，并且加盖有效公章，应予以协助冻结，不要去强调或注意协助冻结的文书的标题名称、形式，以及内容表述方式。 2.登记 协助执行前经办人员应填写“协助有权机关采取查询、冻结、扣划措施登记簿”，详细记载要求协助执行机关的名称、执行人员姓名及证件号码、要求协助执行的事项、相关法律文书的名称和文号、被协助执行人的户名和账号。 3.办理 各营业机构应当确定专职部门或专职人员，负责接待要求协助冻结的有权机关，及时处理协助事宜。 两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款采取冻结措施时，银行应协助最先送达协助冻结存款通知书的有权机关办理冻结手续。遇两个以上有权机关同时要求协助对同一单位或个人采取冻结措施时，应要求其报共同上级机关确定后，再予协助。 在办理协助冻结业务时，不应让司法机关等执行机关人员接触不属于协助执行冻结的材料。对于银行知悉并保存的客户档案资料原则上不应让执行机关接触（公安、检察等机关调查取证除外）。 严禁非执法人员接触银行账户资料，严禁执法人员接触非被执行人账户资料。 向执行机关特别强调冻结账户“可用余额”与“冻结金额”的区别，并具体按下列方式操作： 如果冻结前账户可用余额小于零的，此次冻结的实际金额为零，输入的冻结金额为待冻结金额； 如果冻结前账户可用余额大于零，而有权机关要求冻结金额小于账户可用余额的，实际冻结金额为有权机关要求冻结的金额； 如果冻结前账户可用余额大于零，有权机关要求冻结金额大于账户可用余额的，实际冻结金额为账户可用余额，有权机关要求冻结的金额大于账户可用余额的差额，视为待冻结金额。 4.记录 各营业机构应当在操作完冻结手续后，依照系统实际冻结金额填写相关回执，不应随意按有权机关冻结请求的金额填写已冻结回执。同时，告之已经冻结的具体金额，以避免冻结金额与查询金额不一致。 对于出现待冻结金额时，各营业机构在答复有权机关回执时应明确注明待冻结金额，以避免歧义，维护银行权益。 对于冻结中特别告知事项应当在执行机关的协助扣划通知书中注明，或以书面形式告知要求协助执行的机关并由执行人签字确认。 在执行机关要求银行协助执行时提供的协助执行的材料与银行的相关规定不一致时，应尽可能与执行机关沟通，要求其签名确认，做好证据的保留。对于协助执行事项予以必要明确的说明备注。 5.归档 各营业机构在协助冻结业务办理完毕后，整理相关材料，并留档，妥善保管。 各营业机构在协助有权机关办理完毕冻结存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。 （四）银行协助冻结期限、续冻及解冻 1.冻结期限、续冻 银行冻结单位或个人存款的期限最长为六个月，期满后可以续冻。有权机关应当在冻结期满前办理续冻手续，逾期未办理续冻手续的，视为自动解除冻结措施，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。 法律依据：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15 号）第二十九条。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 2.轮候冻结 对人民法院要求协助冻结的，其他人民法院可以进行轮候冻结。其他人民法院要求进行轮侯冻结的，符合协助冻结条件情况下，各营业机构应当进行轮候登记，原冻结解除的，登记在先的轮候冻结即自动生效。 法律依据：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15 号）第二十八条。 3.冻结余额不足的处理 如遇被冻结单位账户存款不足冻结数额时，银行应在规定的冻结期内对该单位的往来账户办理冻结交易手续，只可划入不可划出，直至达到需要冻结的数额。冻结期应从冻结的次日起开始计算，至期满当天营业终了时为止。如需延长，应重新办理冻结手续。 4.解冻 冻结期满，有权机关未办理续行冻结手续的，自动解冻。冻结期内，银行在接到原冻结机关的解冻通知后，应予办理解冻手续。 (五)银行协助冻结时应注意的事项 税务机关协助冻结的法律文书应由该单位负责人签字。 已冻结的款项，其他机关要求再行冻结的，进行轮候冻结的协助，应告之执行机关款项已经被其他机关冻结过的相关情况。 冻结期限起始日，从冻结的次日起开始计算，至期满当天营业终了时止。例如，2009 年 4 月 18 日冻结某企业的银行存款，冻结期限六个月应从 2009 年 4 月 19日起算，到同年 10 月 18 日当天银行停止营业时止。冻结的效力则应从 2009 年 4 月 18日冻结手续办结之时开始。 对上级执行机关发现下级执行机关冻结、解冻过程中有错误，直接作出变更决定或裁定，各行可立即办理，不需征得原冻结机关同意。 异地执行机关委托当地机关代为送达、邮寄送达的解除冻结存款通知书，与直接送达同等效力。 冻结期间，一般六个月，可以延长，延长期间不超过原期间的二分之一。 协助冻结信用卡账户，发卡行应及时将该账户下所有的信用卡进行全国止付。 对于有权机关仅要求冻结账户而不写明具体冻结金额的，多见于公安机关办理诈骗案件。这主要涉及冻结是指冻结存款还是指冻结账户问题。在《民事诉讼法》第二百一十八条、《刑事诉讼法》第一百一十七条、《税收征收管理法》第三十八条、《海关法》第六十一条、《证券法》第一百八十条和《反洗钱法》第二十六条中，有关对个人存款冻结均表述为冻结存款或资金，未见冻结账户的表述。因此，原则上，冻结均应指冻结账户内的存款，应写明具体的冻结金额。但是在实践中，如果公安机关在查办诈骗等特殊类型的案件时要求冻结账户时，可以特殊处理，但是应当向公安机关详细说明，并在协助通知书上予以载明“依照 xx 公安机关要求对 xx 账户予以冻结”。 四、协助扣划 （一）协助扣划的概念 协助扣划是指银行依照法律的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户上的行为。 （二）协助扣划的机关 有权扣划个人 / 单位存款的国家有权机关（共 3 个），分别为：法院、税务机关、海关。以上均为县级以上机关。 （三）协助扣划的程序 1.审查 依据执行机关提供的材料初步判断，该执行机关是否属于上述有权扣划机关范围。如不属于，应要求其提供相关法律、法规依据，不能提供的，则不予协助扣划。审查事项还包括以下几点。 （1）协助扣划人员证件的审查。参照本指引第二章协助查询的有关规定和要求执行。 （2）协助执行法律文书的审查。协助扣划的法律文书包括协助扣划存款通知书、扣划存款裁定书和生效的法律文书的副本（包括判决书、裁定书、决定书、调解书、支付令副本、仲裁文书、具有强制执行效力的公证文书、行政处罚决定书等）。按照如下方式进行审查。 协助扣划通知书填写的协执金融机构名称、金额是否确定，通知书上被执行人的账号、户名与银行系统中的账号、户名是否一致。 审查协助扣划通知书上的义务人与有关裁定书等生效的法律文书及银行存款人户名是否一致。如果法院等有权机关提供的生效法律文书上被执行人的名称，与在银行开户的客户名称不一致，但是法院等有权机关已经对名称等不一致原因作出合法、有效的解释，在能确定该被执行人的情况下，应予协助执行。另外，如果姓名不一致，但是身份证号码相同，能够确定是同一个人的，应予以协助执行。否则，应当向执行人员说明情况，并退回。 有权机关对个人存款户不能提供账户的，应要求有权机关提供该个人的身份证号码或其他足以确定该个人存款账户的相关情况。 执行人民法院提供的强制执行民事裁定书中扣划金额与民事判决书中金额不一致。根据《中国工商银行协助执行工作管理办法》第三十条规定，银行对扣划内容是否相符有审查义务。实践中存在执行法院提供的强制执行民事裁定书和民事判决书金额不一致的情况。此种情况是由于判决生效时间与强制执行时间存在一定的期间而导致，存在利息等相关费用。如果执行人民法院提供了相关的证据材料，银行经办人员可以为执行人民法院办理扣划手续，同时应当在相关回执上对该情况予以书面注明，并取得执行人员的书面认可。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 对于有权机关提供的要求协助扣划的具有法律效力的文书，只要其内容明确要求银行予以协助扣划，表述清楚执行内容，并且加盖有效公章，应予以协助扣划，不要去强调或注意协助扣划的文书的标题名称、形式，以及内容表述方式。 应当注意的是在协助扣划中要求提供的生效法律文书副本，不能等同于法律文书的复印件，这是两个完全不同的概念。 2.登记 协助执行前经办人员应填写“协助有权机关采取查询、冻结、扣划措施登记簿”，详细记载要求协助执行机关的名称、执行人员姓名及证件号码、要求协助执行的项目、相关法律文书的名称和文号、被协助执行人的户名和账号。 3.办理 各营业机构应当确定专职部门或专职人员，负责接待要求协助扣划的有权机关，及时处理协助事宜。 两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款采取扣划措施时，银行应协助最先送达协助扣划存款通知书的有权机关办理扣划手续。 遇两个以上有权机关同时要求协助对同一单位或个人采取扣划措施时，应要求其报共同上级机关确定后，再予协助。 在办理协助执行业务时，不应让司法机关等执行机关人员接触不属于协助执行的材料。对于银行知悉并保存的客户档案资料原则上不应让执行机关接触（公安、检察等机关调查取证除外）。 严禁非执法人员接触银行账户资料，严禁执法人员接触非被执行人账户资料。 4.记录 各营业机构应当在操作完扣划手续后，依照系统实际扣划金额填写相关回执，不应随意按有权机关扣划请求的金额填写已扣划回执，并告之已经扣划的具体金额，以避免扣划金额与查询金额不一致。 对于扣划中特别告知事项应当在执行机关的协助扣划通知书中注明，或以书面形式告知要求协助执行的机关并由执行人签字确认。 在执行机关要求银行协助执行时提供的协助执行的材料与银行的相关规定不一致时，尽可能与执行机关沟通，要求其签名确认，做好证据的保留。对于协助执行事项予以必要明确的说明备注。 对于符合协助执行条件的，生效法律文书金额小于执行机关请求扣划金额，应当在相关材料上予以书面备注，并由执行人员签名确认。 5.归档 各营业机构在协助查询业务办理完毕后，整理相关材料，并留档，妥善保管。 各营业机构在协助有权机关办理完毕扣划存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。 （四）银行协助扣划时应注意的事项 协助扣划时，应审查协助通知书填写的被执行单位的开户银行名称、户名和账号、大小写金额。如发现不符（缺少应附的法律文书，或法律文书内容与协助执行的内容不符），应要求说明原因，退回通知书和所附文书。 特殊事项的协助扣划：先予执行，破产，刑事判决书确定的扣划单位存款。审查扣划通知书与上述法律文书内容的一致性。 协助扣划信用卡账户，应将小额授权记录中的余额从该账户余额中抵减，并争取执行机关先对该账户予以冻结，待三十个营业日后再予扣划，以备支付已发生但尚未记账的未达款项。 协助扣划时，应将扣划的存款直接划入法院的账户或法院指定的单位账户。 在扣缴税款通知书限定的扣缴税款期限内无法实现扣缴税款，书面通知税务机关，并说明理由。 对上级执行机关发现下级执行机关扣划错误而直接作出变更决定或裁定，银行可立即办理，不需征得原机关同意。 银行协助扣划，执行机关要求提取现金的，原则上不予提现。 理由：依据《中国人民银行金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》（银发[2002]1 号）第二十条规定：“金融机构协助扣划时，应当将扣划的存款直接划入有权机关指定的账户，有权机关要求提取现金的，金融机构不予协助。”如果法院或其他执行机关依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三十五条“：作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。”要求金融机构以提取现金的方式协助执行的，金融机构应当首先与执行人员沟通，说明该条规定规定了两种协助的方式，银行根据这一规定，提出将款项直接划入（存入）法院账户，并不违反最高人民法院的规定，也是有法可依的，不要直接拒绝协助。 五、协助执行中的特殊规定及注意事项 （一）信用证开证保证金 1.概念 信用证开证保证金是指有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。 2.执行措施 可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。 如银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款项后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 3.法律依据 最高人民法院 1997 年 9 月 16 日《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释［1997］4 号）规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。” （二）银行承兑汇票保证金 1.概念 银行承兑汇票保证金是指企业向银行申请开立商业汇票而备付的具有担保支付性质的资金。 2.执行措施 人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。 如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。 3.法律依据 最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发［2000］21 号）第九项规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。” (三)封闭贷款 1.概念 封闭贷款是商业银行根据国家政策向特定企业发放的具有特定用途的贷款。 2.执行措施 人民法院审理民事经济纠纷案件，不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或者先予执行。 人民法院在执行案件时，不得执行被执行人的封闭贷款结算专户中的款项。 如有证据证明债务人为逃避债务将其他款项打入封闭贷款结算专户的，人民法院可以仅就所打入的款项采取执行措施。 如债权人从债务人的封闭贷款结算专户中扣取了老的贷款和欠息，或者扣收老的欠税及各种费用，债务人起诉的，人民法院应当受理，并按照《封闭贷款管理暂行办法》相关规定处理。 3.法律依据 最高人民法院 2000 年 1 月 10 日《关于执行〈封闭贷款管理暂行办法〉和〈外经贸企业封闭贷款管理暂行办法〉中应注意的几个问题的通知》（法发［2000］4 号）。 (四)社会保险基金 1.概念 社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理，并最终由参保人员享用的公共基金。 2.协助执行措施 各地法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结或扣划社会保险基金，不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其原下属企业的债务。 3.法律依据 最高人民法院 2000 年 2 月 18 日《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》（法［2000］19 号）。 （五）证券经营机构账户资金 1.执行措施 清算账户的资金性质是证券经营机构缴存的自营及其代理投资者的证券交易清算资金。银行要协助法院查明情况，区别对待。 证券经营机构为债务人的，协助法院冻结、扣划自营账户资金。如该机构未开设自营账户，协助法院冻结清算账户资金，暂不得扣划。如证券公司在法院规定的期限内举证证明该账户资金是其他投资者的，应当解除冻结。否则，可以协助扣划。 投资者为债务人的，可以协助法院对清算账户中该投资者的相应资金进行冻结、扣划。 证券经营机构向证券交易所缴存的交易保证金，是用以防范交易风险的资金，属于专项存储，法院不得冻结、扣划。但该资金失去保证金作用（如停业整顿、清算、解散、破产等），法院可以冻结、扣划。 2.法律依据 最高人民法院 1997 年 12 月 2 日《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》（法发［1997］27 号）。 （六）国库商业银行定期存款 1.执行措施 除法律法规另有规定外，任何单位不得扣划、冻结国库现金商业银行定期存款。 2.法律依据 财政部、中国人民银行关于印发《中央国库现金管理暂行办法》的通知(财库［2006］37 号)。 （七）军队、武警部队存款 1.概念 军队、武警账户按单位和资金性质分为“特种存款“”特种事业存款”“特种企业存款”三种。其中“特种存款”用于反映军队编内建制单位的各项经费存款情况和民兵事业、装备经费存款情况。“特种事业存款”“特种企业存款”用于反映军队编外事业、企业、生产经营等非保密单位的存款情况。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 2.执行措施 人民法院对军队、武警部队保密单位的特种存款，不得采取冻结或扣划，但对非保密单位的特种事业存款和特种企业存款可以采取冻结和扣划。 3.法律依据 最高人民法院 2001 年 3 月 23 日实施的《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释［2001］8 号）。 （八）凭证式国库券 1.执行措施 人民法院有权冻结、划拨被执行人存在银行的凭证式国库券。有关银行应当按照人民法院的协助执行通知书将本息划归执行申请人。 2.法律依据 最高人民法院 1998 年 2 月 5 日《关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》(法释［1998］2 号）。 （九）代发工资户的存款的协助执行 代发工资户不属于存款范畴，因为银行存款是随时可以变现的资产，而每月的代发工资额是不定的、未知的，且存在着履行扣划义务期间某月无代发工资额的可能性或客户中断在银行代发工资业务的可能性。 可根据人民银行的规定及国家有关法律规定，与法院进一步沟通，力争让法院变更被执行人所在单位为协助执行主体。如执行法院不同意变更，建议经办银行在依法履行协助执行义务的同时，向执行法院做好解释和说明工作，指出银行在现有条件下协助每月扣划代发工资账户存款可能存在扣划不能的风险，以取得执行法院的理解，避免引起纠纷或被法院处罚。 (十)企业工会账户的协助执行 企业或企业工会对外发生的经济纠纷，应各自承担民事责任。不应将工会经费视为所在企业的财产，在企业欠债的情况下，依据最高人民法院 1997 年 5 月 16 日《关于企业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复》(法复[1997]6 号)不应冻结、划拨工会经费及“工会经费集中户”的款项。 (十一)外币存款的协助执行 1996 年中国人民银行发布的《结汇、售汇及付汇管理规定》规定，行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等应当结汇。1997 年国家外汇管理局发布《境内外汇划转管理暂行规定》规定，任何单位和个人不得在境内以外币计价结算，金融机构不得为其办理外汇划转手续。因此，法院不得直接扣划被执行人的外币存款，而应先按照《结汇、售汇及付汇管理规定》结汇，再以人民币计价办理扣划。 (十二)基金、保险产品、理财产品等的协助执行 《民事诉讼法》《商业银行法》等法律规定，银行等金融机构的协助执行义务仅限于存款的范畴，同时中国人民银行下发的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》（银发[2002]1 号）明确规定：“本规定所称‘协助查询、冻结、扣划’是指金融机构依法协助有权机关查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的行为。”即银行的协助执行仅针对存款。对于目前在协助执行工作实践中，遇到的有权机关要求查询基金、保险产品、理财产品等其他金融种类的协助执行问题，由于法律法规以及银行的规章制度均没有规定，且在基金、保险产品、理财产品等金融衍生品业务中，银行仅仅是支付结算机构，故在办理协助执行的过程中，应当告知执法机构到具体机构办理，除非执法机构可以提供明确的法律依据。 （十三）对法院仅有一名执法人员要求协助执行，银行能否协助办理 目前，法律法规和司法解释未明确规定法院到银行办理查询、冻结、扣划手续时必须两名执法人员在场，对此，在只有一名法院执法人员到银行办理查询、冻结、扣划手续的情况下，如果执法人员提交的证件及法律文书均符合法律规定，一般情况下银行应依法予以协助，但是法律法规和司法解释另有规定的除外（总行答复《关于仅有一名法院执法人员到银行办理查询、冻结、扣划手续有关问题的答复》2006年 9 月 30 日）。 (十四)邮寄送达的协助执行 对于异地有权机关委托当地机关代为送达、邮寄送达的解除冻结存款通知书的，各营业机构应与有权机关直接送达的解除冻结存款通知书同等对待。 对于以邮寄方式送达的其他协助执行的法律文书没有规定，银行接到以邮寄方式送达的协助执行的法律文书时应当谨慎处理，和文书送达机构联系，详细说明银行履行协助义务的法律手续即需要经办执法人出具工作证，以确定执法人员的身份，确保协助执行业务的真实性，要求执法机构亲自办理。 （十五）定期存款部分冻结、扣划及计息问题 由于目前对于定期存款的冻结，主机系统只能支持全额冻结。建议各营业机构如遇有权机关要求对定期存款部分冻结的，应在系统上对该存单项下的存款做全额冻结，对剩余款项无须另行重新开立存单。存款人要求支取时，告知其部分存款已经被有权机关冻结，同时凭原存单为其办理剩余款项的支取。 由于目前对于定期存款部分扣划的，主机系统会对剩余款项自动重新开立存单。所以对于“从客户定期存单或定活两便存单上扣划部分存款”问题，建议各营业机构与法院协商，请法院通知被扣划储蓄存款当事人共同前来银行营业机构，在法律文书完备的情况下，为他们办理扣划存款或部分扣款后的存款业务，避免出现为客户新开出的剩余部分金额的存单保留在营业机构内。 如遇有权机关不同意上述意见的，建议各营业机构积极协助有权机关扣划部分款项。系统对剩余款项自动重新开立存单的，各营业机构应积极联系客户，通知客户前来换领新存单，并告知存款已被部分扣划的情况。对于确实无法联系上的客户，各营业机构应按照规定妥善保管新存单，客户要求支取时，应告知存款被部分扣划的情况，并在为其办理换领存单手续后再办理剩余款项的支取。关于部分扣划未到期定期存款的计息问题，有权机关扣划与客户提前支取一样都导致未足期存款。因此，应视同客户提前支取对待，以扣划时存款的实际天数按照活期存款利率计息。 中华人民共和国物权法 附录 中华人民共和国物权法 （2007 年 3 月 16 日第十届全国人民代表大会第五次会议通过） 第一编 总 则 第一章 基本原则 第一条 为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。 第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第三条 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。 国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。 国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。 第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 第五条 物权的种类和内容，由法律规定。 第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 第七条 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。 第二章 物权的设立、变更、转让和消灭 第一节 不动产登记 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。 第十二条 登记机构应当履行下列职责： （一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； （二）就有关登记事项询问申请人； （三）如实、及时登记有关事项； （四）法律、行政法规规定的其他职责。 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 第十三条 登记机构不得有下列行为： （一）要求对不动产进行评估； （二）以年检等名义进行重复登记； （三）超出登记职责范围的其他行为。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 第二节 动产交付 第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 第三节 其他规定 第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 第三章 物权的保护 第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第二编 所有权 第四章 一般规定 第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。 第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。 第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。 第四十三条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。 第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权 第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。 国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。 第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。 第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。 第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。 第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。 第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。 第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。 第五十二条 国防资产属于国家所有。 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。 第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。 第五十五条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。 第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 第五十八条 集体所有的不动产和动产包括： （一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂； （二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施； （三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施； （四）集体所有的其他不动产和动产。 第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。 下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定： （一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包； （二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整； （三）土地补偿费等费用的使用、分配办法； （四）集体出资的企业的所有权变动等事项； （五）法律规定的其他事项。 第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权： （一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权； （二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权； （三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。 第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。 第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。 第六十三条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。 集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。 第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。 第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。 第六十六条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。 第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。 第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。 企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。 第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。 第六章 业主的建筑物区分所有权 第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权力不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。 业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。 地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 第七十六条 下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。 第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。 第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。 第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 第七章 相邻关系 第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。 第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。 第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。 第八章 共 有 第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。 第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。 第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。 第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。 第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。 第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。 第九章 所有权取得的特别规定 第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。 第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。 第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。 第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。 第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 第三编 用益物权第十章 一般规定 第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有使用和收益的权利。 第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。 第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。 第一百二十条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。 第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。 第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。 第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。 第十一章 土地承包经营权 第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。 第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。 第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。 第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。 第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。 第一百三十二条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。 第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。 第十二章 建设用地使用权 第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。 第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。 建设用地使用权出让合同一般包括下列条款： （一）当事人的名称和住所； （二）土地界址、面积等； （三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间； （四）土地用途； （五）使用期限； （六）出让金等费用及其支付方式； （七）解决争议的方法。 第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。 第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。 第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。 第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。 第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。 第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。 第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。 第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 第十三章 宅基地使用权 第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。 第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。 第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 第十四章 地役权 第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。 第一百五十七条 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。 地役权合同一般包括下列条款： （一）当事人的姓名或者名称和住所； （二）供役地和需役地的位置； （三）利用目的和方法； （四）利用期限； （五）费用及其支付方式； （六）解决争议的方法。 第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。 第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。 第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。 第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。 第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭： （一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权； （二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。 第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 第四编 担保物权 第十五章 一般规定 第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 第十六章 抵押权 第一节 一般抵押权 第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 第一百八十四条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。 第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。 第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 第二节 最高额抵押权 第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。 第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。 第十七章 质 权 第一节 动产质权 第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。 第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 中华人民共和国担保法 中华人民共和国担保法 （1995 年 6 月 30 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年 6 月 30 日中华人民共和国主席令第五十号公布 1995 年 10 月 1 日起施行） 第一章 总 则 第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第二章 保 证 第一节 保证和保证人 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第二节 保证合同和保证方式 第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 第十五条 保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）保证的方式； （四）保证担保的范围； （五）保证的期间； （六）双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 第十六条 保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 第三节 保证责任 第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 第三章 抵 押 第一节 抵押和抵押物 第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 第三十四条 下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 第三十七条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。 第二节 抵押合同和抵押物登记 第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 第三十九条 抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围； （五）当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下： 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件： （一）主合同和抵押合同； （二）抵押物的所有权或者使用权证书。 第四十五条 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。 第三节 抵押的效力 第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。 第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。 第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。 第四节 抵押权的实现 第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： （一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。 第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 第五十七条 为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。 第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 第五节 最高额抵押 第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。 债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。 第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。 第六十二条 最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。 第四章 质 押 第一节 动产质押 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 第六十五条 质押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）质物的名称、数量、质量、状况； （四）质押担保的范围； （五）质物移交的时间； （六）当事人认为需要约定的其他事项。 质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。 第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。 第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。 质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。 第七十二条 为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。 第七十三条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。 第七十四条 质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。 第二节 权利质押 第七十五条 下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。 第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 第七十七条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 第八十条 本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 第八十一条 权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。 第五章 留 置 第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。 当事人可以在合同中约定不得留置的物。 第八十五条 留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。 第八十六条 留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权应当承担民事责任。 第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 第八十八条 留置权因下列原因消灭： （一）债权消灭的； （二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。 第六章 定 金 第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 第七章 附 则 第九十二条 本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。 本法所称动产是指不动产以外的物。 第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。 第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。 第九十五条 海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。 第九十六条 本法自 1995 年 10 月 1 日起施行。 中华人民共和国公司法 中华人民共和国公司法 （1993 年 12 月 29 日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过；根据 1999 年 12 月 25 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正；根据 2004 年 8 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正 2005 年 10 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自 2006 年 1 月 1 日起施行） 第一章 总 则 第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。 第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。 第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。 公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。 第六条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。 第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。 第八条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。 第九条 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。 第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。 第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。 第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。 公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。 第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 第十九条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。 第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 第二章 有限责任公司的设立和组织机构 第一节 设 立 第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数； （二）股东出资达到法定资本最低限额； （三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。 第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。 第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称； （五）股东的出资方式、出资额和出资时间； （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （七）公司法定代表人； （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。 第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第二十九条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。 第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。 第三十二条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。 出资证明书应当载明下列事项： （一）公司名称； （二）公司成立日期； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期； （五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。 第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： （一）股东的姓名或者名称及住所； 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ （二）股东的出资额； （三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第三十六条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 第二节 组织机构 第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。 第三十八条 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。 第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。 第四十一条 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 第四十二条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 第四十五条 有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。本法第五十一条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 第四十七条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案； （八）决定公司内部管理机构的设置； （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （十）制定公司的基本管理制度； （十一）公司章程规定的其他职权。 第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 第四十九条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会决议的表决，实行一人一票。 第五十条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （二）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。 第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。 执行董事的职权由公司章程规定。 第五十二条 有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。 监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。 第五十五条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。 监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。 第三节 一人有限责任公司的特别规定 第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。 本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。 第六十二条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。 第六十三条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 第六十四条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 第四节 国有独资公司的特别规定 第六十五条 国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。 本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 第六十六条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。 第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。 第六十八条 国有独资公司设立董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 第六十九条 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 第七十一条 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。 第三章 有限责任公司的股权转让 第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第七十六条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 第四章 股份有限公司的设立和组织机构 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第一节 设 立 第七十七条 设立股份有限公司，应当具备下列条件： （一）发起人符合法定人数； （二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； （三）股份发行、筹办事项符合法律规定； （四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； （六）有公司住所。 第七十八条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 第七十九条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 第八十条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 第八十二条 股份有限公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司设立方式； （四）公司股份总数、每股金额和注册资本； （五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间； （六）董事会的组成、职权、任期和议事规则； （七）公司法定代表人； （八）监事会的组成、职权、任期和议事规则； （九）公司利润分配办法； （十）公司的解散事由与清算办法； （十一）公司的通知和公告办法； （十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。 第八十三条 发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。 第八十四条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认定公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。 发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。 第八十五条 以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 第八十六条 发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。 第八十七条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项： （一）发起人认购的股份数； （二）每股的票面金额和发行价格； （三）无记名股票的发行总数； （四）募集资金的用途； （五）认股人的权利、义务； （六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。 第八十八条 发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。 第八十九条 发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。 代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。 第九十条 发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。 第九十一条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权： （一）审议发起人关于公司筹办情况的报告； （二）通过公司章程； （三）选举董事会成员； （四）选举监事会成员； （五）对公司的设立费用进行审核； （六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； （七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。 第九十二条 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 第九十三条 董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记： （一）公司登记申请书； （二）创立大会的会议记录； （三）公司章程； （四）验资证明； （五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明； （六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明； （七）公司住所证明。 以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。 第九十四条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 第九十六条 有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。 第九十七条 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。 第九十八条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 第二节 股东大会 第九十九条 股份有限公司股东大会由全体股东组成，股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。 第一百条 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。 第一百零一条 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会： （一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时； （二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时； （三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时； （四）董事会认为必要时； （五）监事会提议召开时； （六）公司章程规定的其他情形。 第一百零二条 股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 第一百零三条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。 单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。 第一百零四条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。 第一百零六条 股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 第一百零七条 股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。 第一百零八条 股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。 第三节 董事会、经理 第一百零九条 股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。 董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。 本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。 第一百一十条 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。 董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 第一百一十一条 董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。 第一百一十二条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 董事会决议的表决，实行一人一票。 第一百一十三条 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 第一百一十四条 股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。 本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。 第一百一十五条 公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。 第一百一十六条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 第一百一十七条 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。 第四节 监事会 第一百一十八条 股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人。 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。 第一百一十九条 本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。 监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。 第一百二十条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。 监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 第五节 上市公司组织机构的特别规定 第一百二十一条 本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。 第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 第一百二十三条 上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 第一百二十四条 上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。 第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 第五章 股份有限公司的股份发行和转让 第一节 股份发行 第一百二十六条 股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。 公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。 第一百二十七条 股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。 第一百二十八条 股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。 第一百二十九条 股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。 股票应当载明下列主要事项： （一）公司名称； （二）公司成立日期； （三）股票种类、票面金额及代表的股份数； （四）股票的编号。 股票由法定代表人签名，公司盖章。 发起人的股票，应当标明发起人股票字样。 第一百三十条 公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。 公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。 第一百三十一条 公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项： （一）股东的姓名或者名称及住所； （二）各股东所持股份数； （三）各股东所持股票的编号； （四）各股东取得股份的日期。 发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 第一百三十二条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。 第一百三十三条 股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。 第一百三十四条 公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议： （一）新股种类及数额； （二）新股发行价格； （三）新股发行的起止日期； （四）向原有股东发行新股的种类及数额。 第一百三十五条 公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。 本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。 第一百三十六条 公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。 第一百三十七条 公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。 第二节 股份转让 第一百三十八条 股东持有的股份可以依法转让。 第一百三十九条 股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 第一百四十条 记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。 第一百四十一条 无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。 第一百四十二条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 中华人民共和国合同法(节选) 中华人民共和国合同法（节选） (1999 年 3 月 15 日第九届全国人民代表大会第二次会议通过) 总 则 第一章 一般规定 第一条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第二章 合同的订立 第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 第十六条 要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 第二十五条 承诺生效时合同成立。 第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第三章 合同的效力 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 第四章 合同的履行 第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 第五章 合同的变更和转让 第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。 第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 第八十七条 法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 第六章 合同的权利义务终止 第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵消； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。 第一百条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。 第一百零一条 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （一）债权人无正当理由拒绝受领； （二）债权人下落不明； （三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 第一百零二条 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 第一百零三条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 第一百零四条 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 第一百零五条 债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。 第一百零六条 债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。 第七章 违约责任 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 第八章 其他规定 第一百二十三条 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。 第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 第一百二十七条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。 第一百二十九条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。 第九章 借款合同 第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十七条 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同》的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 第一百九十八条 订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 第一百九十九条 订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。 第二百条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 第二百零一条 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。 第二百零二条 贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。 第二百零三条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 第二百零四条 办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。 第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百零八条 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 第二百零九条 借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。 第二百一十条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 附 则 第四百二十八条 本法自 1999 年 10 月 1 日起施行，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》同时废止。 中华人民共和国企业破产法 中华人民共和国企业破产法 （2006 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过） 第一章 总 则 第一条 为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。 第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 第三条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 第四条 破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。 第五条 依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。 对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。 第六条 人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。 第二章 申请和受理 第一节 申 请 第七条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 第八条 向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。 破产申请书应当载明下列事项： （一）申请人、被申请人的基本情况； （二）申请目的； （三）申请的事实和理由； （四）人民法院认为应当载明的其他事项。 债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。 第九条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。 第二节 受 理 第十条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。 除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。 有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。 第十一条 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。 债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。 第十二条 人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。 第十四条 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。 通知和公告应当载明下列事项： （一）申请人、被申请人的名称或者姓名； （二）人民法院受理破产申请的时间； （三）申报债权的期限、地点和注意事项； （四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址； （五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求； （六）第一次债权人会议召开的时间和地点； （七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。 第十五条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务： （一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问； （三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问； （四）未经人民法院许可，不得离开住所地； （五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。 第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 第十七条 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。 债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。 第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第十九条 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 第二十条 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 第二十一条 人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 第三章 管理人 第二十二条 管理人由人民法院指定。 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。 指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。 第二十三条 管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。 管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。 第二十四条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 有下列情形之一的，不得担任管理人： （一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书； （三）与本案有利害关系； （四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 第二十五条 管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 第二十六条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。 第二十七条 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。 第二十八条 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。 第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。 第四章 债务人财产 第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效： （一）为逃避债务而隐匿、转移财产的； （二）虚构债务或者承认不真实的债务的。 第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。 第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 第三十六条 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。 第三十七条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。 前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。 第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。 第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。但是，有下列情形之一的，不得抵消： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 第五章 破产费用和共益债务 第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （一）破产案件的诉讼费用； （二）管理、变价和分配债务人财产的费用； （三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务； （三）因债务人不当得利所产生的债务； （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （六）债务人财产致人损害所产生的债务。 第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。 第六章 债权申报 第四十四条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权力。 第四十五条 人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。 第四十六条 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 付利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第四十七条 附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。 第四十八条 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。 第四十九条 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。 第五十条 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 第五十一条 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。 第五十二条 连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。 第五十三条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 第五十四条 债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。 第五十五条 债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第五十六条 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权力。 第五十七条 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。 债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。 第五十八条 依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 第七章 债权人会议 第一节 一般规定 第五十九条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。 债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。 债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。 债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。 第六十条 债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。 债权人会议主席主持债权人会议。 第六十一条 债权人会议行使下列职权： （一）核查债权； （二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； （三）监督管理人； （四）选任和更换债权人委员会成员； （五）决定继续或者停止债务人的营业； （六）通过重整计划； （七）通过和解协议； （八）通过债务人财产的管理方案； （九）通过破产财产的变价方案； （十）通过破产财产的分配方案； （十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。 第六十二条 第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。 以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。 第六十三条 召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。 第六十四条 债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。 第六十五条 本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。 本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。 对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。 第六十六条 债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的，债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 第二节 债权人委员会 第六十七条 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 第六十八条 债权人委员会行使下列职权： （一）监督债务人财产的管理和处分； （二）监督破产财产分配； （三）提议召开债权人会议； （四）债权人会议委托的其他职权。 债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。 管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。 第六十九条 管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会： （一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让； （二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让； （三）全部库存或者营业的转让； （四）借款； （五）设定财产担保； （六）债权和有价证券的转让； （七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同； （八）放弃权利； （九）担保物的取回； （十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。 未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。 第八章 重 整 第一节 重整申请和重整期间 第七十条 债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。 债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。 第七十一条 人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。 第七十二条 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。 第七十三条 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。 第七十四条 管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。 第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 第七十六条 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。 第七十七条 在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的 第七十八条 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： （一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性； （二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为； （三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 第二节 重整计划的制定和批准 第七十九条 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。 前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 第八十条 债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。 管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。 第八十一条 重整计划草案应当包括下列内容： （一）债务人的经营方案； （二）债权分类； （三）债权调整方案； （四）债权受偿方案； （五）重整计划的执行期限； （六）重整计划执行的监督期限； （七）有利于债务人重整的其他方案。 第八十二条 下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决： （一）对债务人的特定财产享有担保权的债权； （二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （三）债务人所欠税款； （四）普通债权。 人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。 第八十三条 重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。 第八十四条 人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。 债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。 第八十五条 债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。 第八十六条 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。 自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 第八十七条 部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。 未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案： （一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案； （二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案； （三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案； （四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案； （五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定； （六）债务人的经营方案具有可行性。 人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 第八十八条 重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 第三节 重整计划的执行 第八十九条 重整计划由债务人负责执行。 人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。 第九十条 自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。 在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。 第九十一条 监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。 管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。 经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。 第九十二条 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权力；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权力。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。 第九十三条 债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。 第九十四条 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 第九章 和 解 第九十五条 债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。 第九十六条 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权力。 第九十七条 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 第九十八条 债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。 第九十九条 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 第一百条 经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。 和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权力；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权力。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第一百零一条 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。 第一百零二条 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。 第一百零三条 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。 第一百零四条 债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。 第一百零五条 人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。 第一百零六条 按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 第十章 破产清算 第一节 破产宣告 第一百零七条 人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。 债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。 第一百零八条 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告： （一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； （二）债务人已清偿全部到期债务的。 第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 第一百一十条 享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。 第二节 变价和分配 第一百一十一条 管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。 管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。 第一百一十二条 变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。 破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。 按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。 第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 第一百一十四条 破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。 第一百一十五条 管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。 破产财产分配方案应当载明下列事项： （一）参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所； （二）参加破产财产分配的债权额； （三）可供分配的破产财产数额； （四）破产财产分配的顺序、比例及数额； （五）实施破产财产分配的方法。 债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。 第一百一十六条 破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。 管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第一百一十七条第二款规定的事项。 第一百一十七条 对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。 管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。 第一百一十八条 债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满两个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第一百一十九条 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 第三节 破产程序的终结 第一百二十条 破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。 管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。 人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。 第一百二十一条 管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。 第一百二十二条 管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。 第一百二十三条 自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配： （一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的； （二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。 有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。 第一百二十四条 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。 第十一章 法律责任 第一百二十五条 企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。 有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。 第一百二十六条 有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。 第一百二十七条 债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 第一百二十八条 债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。 第一百二十九条 债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。 第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 第一百三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第十二章 附 则 第一百三十二条 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。 第一百三十三条 在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。 第一百三十四条 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。 金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。 第一百三十五条 其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。 第一百三十六条 本法自 2007 年 6 月 1 日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。 中华人民共和国民事诉讼法 中华人民共和国民事诉讼法 (中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于 2007年 10 月 28 日通过，自 2008 年 4 月 1 日起施行。 ) 第一编 总 则 第一章 任务、适用范围和基本原则 第一条 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。 第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 第六条 民事案件的审判权由人民法院行使。 人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第七条 人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 第九条 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 第十条 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 第十一条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。 在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。 人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 第十二条 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。 第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。 人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。 人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。 第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。 第二章 管 辖 第一节 级别管辖 第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。 第二节 地域管辖 第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 第二十三条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： （一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （三）对被劳动教养的人提起的诉讼； （四）对被监禁的人提起的诉讼。 第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 第二十七条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十九条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 第三十三条 因共同海损提起的诉讼，由?舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 第三节 移送管辖和指定管辖 第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。 下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。 第三章 审判组织 第四十条 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第四十二条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。 第四十三条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。 第四十四条 审判人员应当依法秉公办案。 审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。 审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第四章 回 避 第四十五条 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； （二）与本案有利害关系； （三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 第四十六条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。 第五章 诉讼参加人 第一节 当事人 第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 第五十条 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。 当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。 当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。 第五十一条 双方当事人可以自行和解。 第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 第二节 诉讼代理人 第五十七条 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。 第五十九条 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。 第六十条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。 第六十一条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。 第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。 第六章 证 据 第六十三条 证据有下列几种： （一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）证人证言； （五）当事人的陈述； （六）鉴定结论； （七）勘验笔录。 以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。 人民法院对有单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 第六十六条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。 第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 第六十八条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 提交外文书证，必须附有中文译本。 第六十九条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。 不能正确表达意志的人，不能作证。 第七十一条 人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。 第七十二条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。 第七十三条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。 有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 第七章 期间、送达 第一节 期 间 第七十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。 期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。 期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 第七十六条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。 第二节 送 达 第七十七条 送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。 受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。 第八十条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。 第八十一条 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。 第八十二条 受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。 受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。 第八十三条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。 第八十四条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第八章 调 解 第八十五条 人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。 第八十六条 人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。 人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。 第八十七条 人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。 第八十八条 调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。 第八十九条 调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。 调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。 调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 第九十条 下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书： （一）调解和好的离婚案件； （二）调解维持收养关系的案件； （三）能够即时履行的案件； （四）其他不需要制作调解书的案件。 对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。 第九十一条 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。 第九章 财产保全和先予执行 第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。 人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。 第九十三条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。 申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。 第九十四条 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。 人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 第九十五条 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。 第九十六条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 第九十七条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： （一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （二）追索劳动报酬的； （三）因情况紧急需要先予执行的。 第九十八条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件： （一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的； （二）被申请人有履行能力。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 第十章 对妨害民事诉讼的强制措施 第一百条 人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。 第一百零一条 诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。 人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。 人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。 第一百零二条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的； （二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的； （三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的； （四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； （五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的； （六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百零三条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款： （一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的； （二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的； （三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的； （四）其他拒绝协助执行的。 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。 第一百零四条 对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。 拘留的期限，为十五日以下。 被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。 第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。 拘传应当发拘传票。 罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。 第一百零六条 采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。 第十一章 诉讼费用 第一百零七条 当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。 当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。 收取诉讼费用的办法另行制定。 第二编 审判程序 第十二章 第一审普通程序 第一节 起诉和受理 第一百零八条 起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百零九条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。 书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。 第一百一十条 起诉状应当记明下列事项： （一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）诉讼请求和所根据的事实与理由； （三）证据和证据来源，证人姓名和住所。 第一百一十一条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 第一百一十二条 人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 第二节 审理前的准备 第一百一十三条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。 被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。 第一百一十四条 人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。 第一百一十五条 合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。 第一百一十六条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。 第一百一十七条 人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。 第一百一十八条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。 委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。 受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。 第一百一十九条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。 第三节 开庭审理 第一百二十条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 第一百二十一条 人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。 第一百二十二条 人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。 第一百二十三条 开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。 开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。 第一百二十四条 法庭调查按照下列顺序进行： （一）当事人陈述； （二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言； （三）出示书证、物证和视听资料； （四）宣读鉴定结论； （五）宣读勘验笔录。 第一百二十五条 当事人在法庭上可以提出新的证据。 当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。 当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。 第一百二十六条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第一百二十七条 法庭辩论按照下列顺序进行： （一）原告及其诉讼代理人发言； （二）被告及其诉讼代理人答辩； （三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩； （四）互相辩论。 法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。 第一百二十八条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百二十九条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 第一百三十条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百三十一条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 第一百三十二条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理： （一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； （二）当事人临时提出回避申请的； （三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的； （四）其他应当延期的情形。 第一百三十三条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。 法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五天内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。 法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。 第一百三十四条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。 第四节 诉讼中止和终结 第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼： （一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； （三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； （六）其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。 第一百三十七条 有下列情形之一的，终结诉讼： （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的； （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的； （三）离婚案件一方当事人死亡的； （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 第五节 判决和裁定 第一百三十八条 判决书应当写明： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 第一百三十九条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 第一百四十条 裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）财产保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。 裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第一百四十一条 最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。 第十三章 简易程序 第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。 第一百四十三条 对简单的民事案件，原告可以口头起诉。 当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。 第一百四十四条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。 第一百四十五条 简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。 第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。 第十四章 第二审程序 第一百四十七条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。 当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 第一百四十八条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。 第一百四十九条 上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。 当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。 第一百五十条 原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。 原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。 第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百五十二条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百五十四条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第一百五十六条 第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。 第一百五十七条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第一百五十九条 人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。 第十五章 特别程序 第一节 一般规定 第一百六十条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。 第一百六十一条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。 第一百六十二条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。 第一百六十三条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。 …… 第三节 宣告失踪、宣告死亡案件 第一百六十六条 公民下落不明满两年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。 申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。 第一百六十七条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满两年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。 申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。 第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。 第一百六十九条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。 第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件 第一百七十条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。 申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。 第一百七十一条 人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。 第一百七十二条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。 人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。 第一百七十三条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。 …… 第十六章 审判监督程序 第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。 第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 中华人民共和国劳动法 本章节内容正在手打中，当您看到这段文字，请您稍后刷新页面看是否已经更新，如果长久未更新，请通过下面反馈联系我们！ 特殊时刻,请大家多多收藏支持：(.75zwxs)金融法律典型案例与专题研究 起舞中文 如有问题请点击此处反馈给我们 本章节内容正在手打中，当您看到这段文字，请您稍后刷新页面看是否已经更新，如果长久未更新，请通过下面反馈联系我们！ 特殊时刻,请大家多多收藏支持：(.75zwxs)金融法律典型案例与专题研究 起舞中文 如有问题请点击此处反馈给我们 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法 （2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过） 第一章 总 则 第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 小主，这个章节后面还有哦^.^，请点击下一页继续阅读，后面更精彩！ 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况； （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。 第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。 第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。 第七章 法律责任 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第八章 附 则 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条 本法自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中华人民共和国劳动合同法实施条例 中华人民共和国劳动合同法实施条例 （国务院令第 535 号，2008 年 9 月 18 日发布） 第一章 总 则 第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。 第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。 第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 第二章 劳动合同的订立 第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 第三章 劳动合同的解除和终止 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （一）用人单位与劳动者协商一致的； （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 第四章 劳务派遣特别规定 这章没有结束^.^，请点击下一页继续阅读！ 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 第五章 法律责任 第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。 第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。 第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 第六章 附 则 第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 第三十八条 本条例自公布之日起施行。 后记 后记 本书写作大纲由编委会审定，典型案例、专题文章由各撰稿人员分别撰稿，由主编和副主编修订定稿。中国工商银行宁夏分行行长王保林担任《浅议〈反洗钱法〉实施中的几个问题》专题文章课题组组长；《个人信贷业务涉法事项指引》《银行协助执行法律指引》原为内部工作指引，现予以修订，作为本书的两个专题，供大家学习与交流。除《〈物权法〉对银行信贷业务影响之述评》《个人信贷业务涉法事项指引》《银行协助执行法律指引》三篇专题文章外，其余七篇专题文章均已在《新金融》（交通银行主办，全国中文核心期刊）、《金融理论与实践》（人民银行郑州中心支行主办，中国人文社会科学核心期刊）、《宁夏金融》等杂志上发表。 由于编者的认识及水平尚有一定局限，本书错误和疏漏在所难免，恳请广大读者批评指正。 特别感谢中国工商银行宁夏分行行长王保林、副行长黄岗和廉智、纪委书记唐学文、行长助理马文礼和栗宁安对本书给予的高度重视与指导，以及中国工商银行宁夏分行各部室领导对本书给予的大力支持和帮助。同时也要感谢宁夏人民出版社的支持与帮助。 编 者 2010 年 10 月