【內容摘要】反腐敗境外追贓法律機製應具備實效性和長效性，立足於解決境外追贓實踐難題，著眼於長效法律機製的建立。但是，從境外追贓執法和司法實踐來看，資產跨境轉移監測法律的實效性不足，境外承認與執行違法所得沒收裁判的實踐效果不佳,跨境資產返還中資產分享激勵作用不明顯。腐敗資產跨境轉移資追蹤難、識別難，我國國內法律製度和域外法治缺乏協調性以及資產流入國法律製度差異等是實踐困境產生的重要因素。有必要強化資產跨境轉移監測法律的適用力度，拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據，建立健全境外追贓資產分享機製，以提升境外追贓法律機製的實踐效果。
【關鍵詞】境外追贓 反洗錢 違法所得沒收 資產分享
文章來源：《政法論叢》2023年第4期
因篇幅所限，省略原文注釋及參考文獻。
反腐敗境外追逃追贓工作是我國反腐敗戰略的重要組成部分,是反腐敗零容忍政策的實現途徑和重要體現，對於擠壓腐敗犯罪生存空間、震懾潛在的腐敗分子等具有重要意義。實踐中，成功追贓對於追逃至關重要，可以徹底摧毀外逃人員在境外生存的物質基礎和意誌基礎，促使其早日歸案。黨的二十大報告中也提出：“深化反腐敗國際合作，一體構建追逃防逃追贓機製”。
隨著全球一體化進程推進，各國之間經貿往來日益頻繁，資產跨國流動手續日漸簡易，資金跨境轉移具有極強的隱蔽性和流動性，犯罪分子能夠輕易將犯罪所得進行轉移和洗白，從而增加了境外追贓的困難。較之於境外追逃，境外追贓在實踐中麵臨更多、更複雜的法律困難。我國高度重視境外追贓法律製度的建設，從腐敗資產跨境轉移監測，外逃人員境外違法所得的沒收，到跨境資產的返還等等，初步建立了境外追贓法律體係，這些法律製度相互配合，服務於境外追贓工作的現實需要，構成了境外追贓法律機製。但是，相關法律製度在實踐中麵臨現實困境，製約了境外追贓的深入開展。有必要進一步促進相關法律製度的完善，推動境外追贓法律機製的實施成效。
一、反腐敗境外追贓法律機製的實踐目標
法律的生命力在於實施。反腐敗境外追贓法律機製不是靜態的法律規範，應通過相關法律製度的實施來實現有效追迴境外贓款贓物的規範目的，從而推動建立境外追贓的長效法律機製。
（一）反腐敗境外追贓法律機製的實效性
法律規範的實效性是指製定法在社會生活中被執行、適用、遵守的實際情況。任何社會規則均是將一般性目標設定在發揮效力以期對其調整的社會關係和社會組織成員的行為進行有效規製。規則的實效性極大地影響著規則的效力。法律規範的實效性是法律規範實踐運行的基本目標。因此，這就要求法律規範在實踐運行過程中具備實效性，隻有這樣才能夠實現立法的預設目標。即使法律規範規定得宏偉壯觀，但是在法律實踐中如果無法實現規範預期目標，也隻是一種形式的宣告。
就境外追贓法律機製而言，立法者製定相關法律製度有其規範的預期目標。總體而言，境外追贓法律機製的預期性體現在通過法律製度的實踐運行有效追迴腐敗分子轉移到境外的犯罪資產，這就需要相關法律製度在境外追贓執法和司法活動中發揮其實效性。具體到不同的法律製度，有其微觀的法律實施目標。例如，反洗錢法律製度在於跟蹤、識別犯罪資產；違法所得沒收程序的設立在於通過沒收裁決實現我國對於境外犯罪資產的司法管轄，等等。但是，法律製度預期目標的實現取決於法律製度的實效性。而法律規範實效性依賴於法律規範內容的合理性、法律製度整體的有效性以及其他相關社會因素。
因此，發揮境外追贓的法律機製的實效性，至少需要具備以下條件：其一，法律製度在規範內容上具有合理性。法律規範不僅需要在邏輯體係、立法技術等方麵具有合理性，而且在立法內容上也應能因應境外追贓的現實需求。例如，近些年來，境外資產轉移的手段多樣，方式隱蔽，加之各國之間法律製度存在較大差異，給我國的境外追贓工作帶來了嚴峻的法律挑戰。因此，有關反洗錢的法律製度若需要發揮其實效性，就應當能夠應對洗錢犯罪的最新動向和趨勢，實現對犯罪資產追蹤、識別的立法目的。其二，法律製度整體上應當具有協調性，也即相關境外追贓的法律製度應當是統一、協調、相互配套的。境外追贓工作涉及刑事案件偵查、起訴、審判和執行等刑事訴訟程序各個階段以及對外開展國際司法合作等活動，單獨依靠某一部門或者某一部法律是無法實現境外追贓的目的。這就需要法律製度在整體上具有協調性，以發揮相關法律製度的合力。境外追贓法律機製的實效性依賴於相關法律製度的配套支持。
（二）反腐敗境外追贓法律機製的長效性
境外追贓法律機製作用的發揮不僅僅依靠國內法律規範實施，由於其還涉及到境外追贓的國際合作，相關法律機製作用的發揮在一定程度上還需要提供國際合作主體的積極配合。在境外追贓的過程中，國際合作的雙方有時是兩個法律傳統、社會製度、法律理念都存在巨大差異的國家，如果沒有推動法律製度正常運行的“動力源”，相關境外追贓法律機製無法實現其法律規範目標，或者是相關法律製度在不同國家或者不同個案中，其實施效果差別很大。因此，這就需要反腐敗境外追贓法律機製具有長效性，以保證境外追贓工作具有持續性。
國際社會上經過實踐檢驗、得到多數國家認可的境外追贓方式和方法，由於能夠最大限度地凝聚國際合作共識，也就較大程度上得到相關國家的支持和認可。例如，資產分享製度作為境外追贓中的經濟激勵機製，對於鼓勵和促進各國開展資產追繳合作、共同打擊跨國犯罪，有效解決被沒收犯罪資產的處置問題具有重要的作用，資產分享目前已經成為世界範圍內境外追贓的慣常做法。美國、英國、加拿大、澳大利亞等國建立起了較為成熟的資產分享規則。如果我國法律製度不能符合國際發展的趨勢，不能建立相對應的境外追贓規則，則會在一定程度上影響贓款贓物沒收與返還的國際合作。因此，建立追贓長效機製需要構建起符合國際社會規則的法律製度。
如果能夠將相關國際追贓方式予以法治化，一方麵，由於遵循相關國際規則，能夠較大程度上得到相關國家的承認，促進追贓的順利進行；另一方麵，也能夠促進國與國之間的法治信任，為境外追贓的良性循環奠定基礎。在辦理境外追贓案件過程中，相關凝聚國際共識的法律機製的建立能夠增強辦案人員的法治意識和規則意識，對外遵守國際慣例和他國法律，對內依法調查取證、嚴格依法處置，促進追贓工作法治化、規範化、專業化發展。這樣使得國際合作被請求國感受到了我國開展國際合作的強烈意願和誠意，並且建立起對我國法治的高度信任，那麽追贓國際合作就較為容易實現。經過數次或者長時間合作後，將徹底贏得對方對於我國刑事法治的信任和尊重，這種信任和尊重對於以後我們開展境外追贓以及其他各類司法合作具有重要示範意義，從而為雙方的長期合作奠定堅實基礎，推動境外追贓工作的良性循環。因此，我們國家在發展境外追贓法律機製過程中，立足中國現實問題的同時，應吸收借鑒國際社會境外追贓的共識性製度，著眼於長效法律機製的建立。
二、反腐敗境外追贓法律機製的實踐困境
近年來，我國積極推進境外追贓法治化建設，建立了相對完善的境外追贓法律機製。但是，境外追贓相關法律製度的實施效果差強人意，難以有效應對境外追贓的現實挑戰，長效法律機製的作用發揮受限。
（一）跨境資產轉移監測法律製度的實效性不足
對非法資產轉移的有效監測，不僅是阻斷贓款贓物外流的有效途徑，也是開展境外追贓工作的基礎條件。目前，我國相關法律中初步建立了資產轉移監測的製度規範。我國《反洗錢法》等法律、《外匯條例》《個人存款賬戶實名製規定》等金融監管行政法規和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等行政規章對跨境資產轉移監測進行了規定，構成了我國資產跨境轉移監測的法律規範體係。但是，從目前相關規範的實施效果來看，相關跨境資產轉移監測法律規範的實效性存在不足，這主要體現在以下兩個方麵：
其一，跨境反洗錢資金監測主要集中在金融機構，對特定非金融機構的資金跨境轉移監測的力度不夠，難以符合資金跨境轉移的新趨向。隨著我國金融體係的發展，非金融機構在我國金融體製中發揮重要作用。一些犯罪分子逐步將洗錢活動由傳統的金融係統轉向房地產公司、律師事務所、會計師事務所、貴重金屬交易等特定非金融行業和職業，進一步增加了反洗錢工作的難度。雖然，我國《反洗錢法》第3條將特定非金融機構也作為反洗錢的義務主體。但是，由於對非金融機構的範圍、法律責任等缺少明確規定，導致在實踐中對非金融機構的反洗錢監測的關注度不高。在既往較長時間內，我國傾向於重視對金融機構的反洗錢工作，出台了《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》《關於進一步嚴格大額交易和可疑交易報告填報要求的通知》等法律規範，相關法律規範適用主體主要為金融機構，針對非金融機構的資金監測製度尚未有效建立。2019年4月17日，金融行動特別工作組（fatf）公布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中就明確指出，特定非金融行業（如房地產、律師、會計師等行業）反洗錢監管缺失，特定非金融機構普遍缺乏對洗錢風險及反洗錢義務的認識。2022年11月金融行動特別工作組（fatf）發布的《中國第四輪反洗錢互評估第3次後續報告》再次指出，我國在實施特定非金融機構和職業客戶盡職調查和可疑交易報告方麵依然不合規。
其二，我國向境外國家提起的反洗錢情報協查請求數量偏少。在反腐敗境外追贓方麵，需要外國反洗錢情報機構提供協作，才能精準跟蹤和掌握境外涉腐資產的流向。我國《反洗錢法》第五章“反洗錢國際合作”專章規定了包括交換有關的信息和資料等反洗錢國際合作事宜。迄今為止，到我國也已與60餘家境外反洗錢情報機構簽署了反洗錢情報合作協議。但是，從近3年我國向境外國家提起的反洗錢情報協查情況來看，請求數量偏少且不成比例。據中國人民銀行發布的年度《反洗錢報告》披露：2021年全年，我國反洗錢機構接收36個國家和地區金融情報機構發來情報信息425份，而向境外對口機構發起國際協查隻有70份；2020年全年，我國反洗錢機構接收39個國家和地區金融情報機構發來情報信息413份，而向境外對口機構發起國際協查隻有45份；2019年全年接收35個國家和地區金融情報機構發來情報信息604份，向境外對口機構發起國際協查隻有30次。可見，我國向境外機構發出的反洗錢情報協查請求的數量偏少，且明顯低於接收的協查請求，存在協助外國調查多、請求外國調查少的現象。而針對轉移到境外資產的跟蹤和識別，需要資產所在國提供協查。反洗錢情報協查數量偏少會在一定程度上削弱我國境外資產轉移監測的實際效果。
（二）境外承認與執行我國違法所得沒收裁決的實踐效果不佳
我國刑事訴訟法於2012年修訂時，在第五編“特別程序”中增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。該程序的重要立法目的之一在於解決外逃腐敗犯罪人員的犯罪資產追繳的問題。在立法中確立不以定罪為前提的違法所得沒收程序，就外逃人員涉及的贓款贓物進行審理，有助於及時切斷外逃人員賴以生存的“營養源”，積極開展國際刑事司法合作，追迴轉移到境外的腐敗資產。違法所得沒收程序是我國目前開展境外追贓工作的主要法律依據。但是，在境外追贓過程中，涉案資產畢竟在境外，基於司法主權的原則，我國無法在境外直接執行中國司法機關作出的相關沒收裁決。因此，違法所得沒收程序發揮境外追贓功能的核心在於沒收裁決能夠在境外得到承認與執行。然而，從實踐效果來看，境外國家承認與執行我國違法所得沒收裁決的效果卻並不理想，違法所得沒收程序的境外追贓功能並未完全發揮。
違法所得沒收程序確立多年以來，各地司法機關對於違法所得沒收申請案件，特別是提起境外申請執行沒收裁決的案件，對於案件的申請、審理，法律文書的製作以及沒收裁決的境外執行，缺乏實踐經驗指引和規範指導。迄今為止，世界上相關國家承認與執行中國的沒收裁決的數量較少。據相關最高司法機關的披露，我國違法所得沒收程序確立10餘年來，違法所得沒收裁決在境外得到承認與執行的案件主要有兩起：江西省上饒市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人李華波貪汙違法所得沒收申請案，是我國第一起請求境外國家承認和執行違法所得沒收裁定的案件；湖南省嶽陽市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人彭旭峰受賄，賈斯語受賄、洗錢違法所得沒收申請案，是我國第一起向多國請求承認和執行違法所得沒收裁定的案件。這也說明了在長達10餘年的時間裏，境外國家承認與執行我國生效的違法所得沒收裁判的實踐效果並不顯著。
縱觀相關國家的立法，對於外國沒收裁決的承認與執行方式主要有判決和登記的方式。如意大利、美國等就是通過作出判決的方式賦予被請求國沒收裁決在本國境內執行的法律效力。英國、澳大利亞等采通過登記的方式直接賦予請求國沒收裁決在本國境內執行的法律效力。然而，無論是采取登記方式的國家，還是采取判決方式的國家，沒收裁決承認與執行屬於國際合作事宜，前提條件是請求國和被請求國之間簽訂有條約或者是良好的互惠合作關係。但是，由於我國《刑法》第10條對外國刑事裁判消極不承認，法律規範中長期缺乏承認與執行外國刑事裁判的規定。因此，在此情形下，即使我們依據違法所得沒收程序對轉移到境外的犯罪資產作出了相關裁決，但是其承認與執行情況也會因各國法律的不同以及互惠原則的貫徹實施而有所區別。
（三）跨境資產返還中資產分享激勵作用不明顯
在境外追贓過程中，由於犯罪資產已被轉移到境外，基於司法管轄權的地域性，我們無法直接在資產所在國進行執法和司法。有效追迴犯罪資產的前提是需要和資產所在國開展針對涉案資產的凍結、扣押、查封和沒收等合作。例如，美國法律規定可向外國政府提供協助，幫助外國司法管轄區查找和識別位於美國的國內發生的欺詐犯罪的收益。《加拿大刑事司法協助法》規定，司法部長可授權加拿大總檢察長或財產所在地的省檢察長依據外國請求作出凍結扣押位於加拿大境內的犯罪所得財產的命令。
但是，在資產所在國提供相關國際合作時，需要投入大量的人力、物力、財力，有的國家會因此而對他國的請求態度消極，不願意為挽迴別國的損失而付出資源代價。在相關製度中確認和保障提供刑事司法合作主體的物質利益，是鼓勵和促進相關國家積極開展國際司法合作的重要動力。尤其在一些案件中，行為人跨境轉移犯罪資產的行為在資產所在地國也會構成犯罪，符合國際刑事司法合作中的雙重犯罪原則。犯罪資產所在國對涉嫌犯罪人員的有關事項具有管轄權，可以依照其國內法律開展訴訟活動並作出有關的沒收財物的裁決。在此種情況下，事實上被沒收的財物在權屬上已經屬於犯罪資產所在國。如果沒有建立良性循環的國際司法合作關係，很難將已經沒收的犯罪資產無條件地返還給資產流出國。
為了提高資產追繳的效率，實現資產流入國與資產流出國雙方利益最大化，國際上普遍在境外資產返還中適用資產分享製度，以提高資產流入國協助資產流出國實施資產追繳的積極性。但目前為止，我國法律中僅有《禁毒法》第57條和《國際刑事司法協助法》第49條對此有概括規定，相關規定過於原則化，缺乏資產分享的主體、原則、程序以及財產管理等詳細規定。我國法律中也沒有任何法律授權任何部門有權對外做出資產分享的權限，即使不考慮該行為缺乏明確的法律依據，對於那些由外事部門承諾對外分享的資產，如何具體對追繳的資產進行分享也是一件難事。在既往的資產追繳國際合作實踐中，由於雙方沒有就沒收的犯罪收益分享達成共識，導致前期已經有效開展的犯罪收益調查和追繳工作功虧一簣。例如，在賴昌星遣返案中，加拿大曾經和中國商談贓款分享協議，但是中國很難接受，從而影響了該案中資產的追繳。我國缺乏明確的跨境追贓資產分享機製會極大打擊資產所在國提供跨境資產沒收與返還合作的積極性，影響境外追贓工作的成效。
三、反腐敗境外追贓法律機製實踐困境的成因分析
相關法律機製在實踐中麵臨現實困境，這其中，既有涉案資產跨境轉移的特點影響，也有我國國內法律製度和域外法治缺乏協調性以及資產流入國法律製度差異等因素導致。
（一）腐敗資產跨境轉移資產追蹤難、識別難
隨著我國社會經濟各方麵數字化、信息化和網絡化程度越來越高，近年來各種貪汙受賄手段名目繁多、不斷翻新，行為越來越隱秘，披著合法外衣的腐敗犯罪越來越普遍，如通過市場化交易、民間借貸、兼職、入股、合作經營、特定關係人共同受賄等方式實施腐敗行為，這無疑會給腐敗犯罪的查處帶來困難。而為了非法占有贓款贓物和逃避法律懲處，腐敗分子通過洗錢的方式向境外轉移腐敗資產的方式也是多種多樣。犯罪分子通過虛假的貿易和金融交易或通過地下錢莊和境外賭場等手段秘密向海外轉移資金，企圖打亂資金轉移的鏈條，同時還通過在海外的經營或者買賣活動改變資產的形態並賦予其合法形式，大大增加了甄別和證明非法資產非法來源的難度。同時，他們還利用一些國家的銀行保密製度同我國在政治、法律方麵的差異抵抗相關案件的查處。這使得查處腐敗犯罪、追蹤贓款贓物變得愈加困難。
而在開展境外追贓工作的過程中，無論是開展沒收裁決的承認與執行的國際合作，還是犯罪資產的沒收與返還的國際合作，其前提是要請求國證明相關資產係犯罪資產及其收益。例如，在承認和執行外國沒收令的問題上，澳大利亞《刑事司法協助法》中就強調沒收令針對的財物是與犯罪有關的財產；新西蘭《刑事司法協助修正法》中也規定沒收令沒收的財產係“從外國重大犯罪活動中非法收益者的財產”。因此，如果不能追蹤和識別相關資產和腐敗犯罪所得及其收益的關聯性，我們無法向資產所在國啟動違法所得沒收等國際合作。正是由於境外涉案資產追蹤難、識別難，這在一定程度上製約了我國相關執法和司法機關深入開展境外追贓國際合作，影響了境外追贓法律製度的實施效果。
（二）我國國內法律製度和域外法治缺乏協調性
境外追贓工作屬於涉外法治工作，工作成效很大程度上依賴於國際司法合作。因此，國內相關法律製度的實施成效需要境外法律製度的積極配合。如果國內的境外追贓法律製度和域外相關國家的法律製度存在齟齬，將會影響相關法律機製的實效性。因此，這就需要在境外追贓國際合作中統籌推進國內法治和域外法治。隻有國內法治與涉外法治的概念規範和機製配合接洽，彼此密切協調，方能實現境外追贓法律機製的實效。
之所以目前我國境外追贓法律機製在實踐中存在困境，其中一個重要的因素就是相關法律機製和域外法治缺乏協調性，影響了相關法律製度規範目標的實現。例如，依據我國《反洗錢法》《中國人民銀行法》等法律的規定，反洗錢監測分析中心是中國人民銀行直屬、為人民銀行履行組織協調國家反洗錢工作職責而設立的負責大額交易和可疑交易報告的接收、分析和提供反洗錢情報的專門機構。但是，按照《金融行動特別工作組建議(2012)》中對反洗錢情報機構的要求，反洗錢情報機構應當是具備國家級別的唯一機構。在實踐中，各國之間在反洗錢情報共享方麵也是需要對等身份開展。由於我國法律並未賦予反洗錢監測分析中心“國家級”地位，影響了其有效開展資金跨境轉移監測國際合作。再如，以沒收和返還轉移到境外的犯罪資產為例，雖然在國際刑事司法合作條約中，相關國家法律中很少對扣押或凍結的相關主體和程序作出明確規定，但是在國內法上，大多數英美法係國家的財產扣押令或凍結令隻能由法院作出，因而也隻接受請求國的法院作出的扣押令或凍結令。但是，依據我國《刑事訴訟法》的有關規定，公安機關、人民法院和人民檢察院均可以作出扣押或凍結的決定。這就有可能使得我國在請求資產所在國承認和執行我國公安機關或檢察機關作出的扣押令或凍結令時，會因為作出凍結、扣押和沒收的主體不符合而導致相關司法合作的請求不能得到接受，將會給我國境外追贓帶來一定困難。
（三）腐敗資產流入國法律製度差異等其他因素
在世界範圍內，財產權受到各國法律以及國際法的特別保護，各國法律在凍結、扣押和沒收自然人或法人資產問題上都規定了嚴格的條件、程序以及證據標準。而現有的國際條約均強調有關國際合作須在資產流入國“法律允許的範圍內”進行，因此開展境外資產追繳需要嚴格按照資產流入國的法律進行。
但是，由於不同國家法律製度存在差異，會影響境外追贓法律機製的實踐效果。例如，由於追贓涉及的國家可能屬於不同的法律體係，對證據的要求和標準也不一樣。關於資產追繳的請求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能導致相關請求被拒絕乃至擱置。如果我國在提供支持資產追繳國際合作請求的證據材料方麵不得要領，不能形成符合被請求國法律要求的證據材料，將會嚴重影響資產追繳工作的順利進行。另外，境外追繳資產還可能牽扯諸如財產的歸屬、轉讓、分割、第三人權利保護等複雜的民商事法律關係和問題，相關的民事訴訟往往曠日持久、耗神耗資。在有關訴訟沒有確定的前提下，相關涉案資產的沒收與返還的國際合作也是無法進行的。例如，德國《國際刑事司法協助法》第66條規定，在移交財產時，要保證不影響第三方的權利並遵守有關保留的規定。這些法律製度的差異也會影響境外追贓法律機製作用的發揮。
另外，各國都歡迎境外資金的流入且希望這些資金能夠穩定地保留在其境內發揮效益。資金流入國有時可能因本國經濟利益而不那麽情願滿足資金流出國提出的請求。正如學者指出，境外追贓難，主要是轉移資產更加隱秘或形成合法財產受到各國法律以及國際法的特別保護，所有國家的經濟政策通常都歡迎資金流入。因此，如果沒有在犯罪資產分享等配套製度中明確和保障提供刑事司法合作主體的物質利益，是會影響到境外追贓國際合作的成效。
四、反腐敗境外追贓法律機製實踐困境的規範應因
針對上述中國境外追贓法律機製在實踐中麵臨的現實困境，有必要立足於境外追贓法律機製的實效性和長效性，進一步強化腐敗資產跨境轉移監測法律製度的適用力度，拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據，健全我國的資產分享製度。
（一）強化資產跨境轉移監測法律的適用力度
跨境洗錢的方式已經成為腐敗分子向境外轉移資產的重要手段。對此，必須加大對腐敗資產跨境轉移監測法律製度的適用，以防止腐敗分子將犯罪所得轉移至境外，築起境外追贓的前沿關口。針對資金跨境轉移監測法律製度實效性不足問題，有必要強化特定非金融機構的反洗錢法律實施力度，加強資產轉移監測的針對性，以提升相關法律製度的實效性。
其一，強化特定非金融機構的反洗錢法律實施力度。從公開披露的重大腐敗案件看，隨著金融領域反洗錢力度的加大，腐敗犯罪人員傾向於選擇利用特定非金融機構向境外轉移資產。雖然我們相關的法律法規對特定非金融機構的反洗錢義務有所籠統規定，但是對於反洗錢的主體範圍、反洗錢義務、履職內容和法律責任等內容尚未明確規定，影響了法律實施的效果。2021年6月，中國人民銀行發布了《反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》並向社會公開征求意見，我國立法機關也啟動了《反洗錢法》的修訂工作。因此，可以考慮在未來的《反洗錢法》修改以及配套法律規範出台的過程中，增強相關規定的可操作性。“沒有法律預期，就沒有法律目的和法律實踐。法律有了從規則到行為，再到利益和責任的法律預期，法律目的才能從觀念世界化為實踐形態。”因此，立法中要特別關注特定非金融機構的反洗錢法律義務以及相關的法律責任。在設定特定非金融機構的反洗錢法律義務方麵，應當考慮到特定非金融機構的類型多樣性，要依據不同的非金融機構的行業性質確定不同性質主體之間的反洗錢義務的差別化；在反洗錢法律責任的配置方麵，有必要通過立法把不依法履行反洗錢義務的個人和單位的責任主體擴大到特定非金融機構及其從業人員，促進特定非金融機構及其從業人員積極履行反洗錢義務，進而強化特定非金融反洗錢相關法律的實施效果。
其二，加強資金跨境轉移監測法律適用的針對性。堅持“風險為本”原則，將有限的執法和司法資源集中配置在高風險領域和行業，以提升整體改善監測方法，加強資產轉移監測的針對性。可以將監測重點放在“非法獲取資產”和“向境外轉移資產”兩個階段上，充分收集國內各金融機構和非金融機構報送的大額、可疑資金交易數據，組成大額交易和可疑交易報告數據庫，對相關交易數據進行分析，甄別洗錢犯罪線索；在監測對象上，加強對於金融業、壟斷國企以及交通、土地管理、建築、貿易、投資等敏感行業主要負責人收入和資金轉移情況的監測；在監測資金流向上，加強中國與以往資產非法轉移主要目的地或者中轉地之間資金流動的監測，如遇作為目的地的美國、加拿大、澳大利亞、泰國等國家，以及作為中轉地的香港、澳門等地區之間資金流動，則應重點關注，必要時應向相關國家和地區啟動反洗錢情報協查請求，以便精準掌握資產跨境轉移的具體流向。
（二）拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據
違法所得沒收程序是近年來我國通過完善法律製度而創設的追贓利器，但具體實施效果還不盡如人意。適用違法所得沒收程序追迴轉移到境外的犯罪資產，最為關鍵的問題在於生效的沒收裁決的境外承認與執行。2018年的《國際刑事司法協助法》第七章第一節對中國請求外國沒收、返還違法所得及其他涉案財物的請求書及相關程序作了規定。最高人民法院、最高人民檢察院《關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若幹問題的規定》第23條對我國請求外國協助執行違法所得沒收裁定適用的規範依據進行了規定。依據該規定，沒收裁決的承認與執行要依據雙邊條約、多邊公約，或者按照對等互惠原則，向資產所在國提起。但是，由於雙邊條約的簽署較為複雜和繁瑣。條約的簽訂需要雙方經過長期磋商談判，而且由於我國在法律中長期缺乏承認與執行外國刑事裁判的規定，雙邊條約中也很難涉及裁判承認與執行的內容。因此，雙邊條約的簽署不會一蹴而就。故而，在積極開展雙邊條約簽署的同時，應積極探索利用好已經簽署的國際公約請求他國承認與執行我國的違法所得沒收裁決。
我國已批準加入的《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等公約，均設有締約國執行沒收令的條款。這些公約締約國眾多，得到了國際社會的高度認可和接受，也給我國提供了與其他沒有雙邊條約、亦未依據互惠原則的國家開展執行違法所得沒收裁決合作的規範依據。因此，在實踐中，我們應當充分發揮已經簽訂的多邊公約的利用效率，尤其是充分利用好《聯合國反腐敗公約》，促進相關沒收裁決的承認與執行。例如，我國與新加坡雖然沒有簽訂關於涉案財物沒收的刑事司法協助的條約，但是《聯合國反腐敗公約》第55條對沒收事宜的國際合作作了規定。中國和新加坡作為《聯合國反腐敗公約》締約國，可以在《聯合國反腐敗公約》框架內提出協助請求。實踐中，我國已經有依據《聯合國反腐敗公約》請求境外國家承認和執行我國法院違法所得沒收裁定的案例。例如，江西省上饒市中級人民法院審理的李華波貪汙違法所得沒收申請案中，由於我國沒有和新加坡簽訂關於刑事司法協助的條約，我國主要是依據《聯合國反腐敗公約》向新加坡提出協助執行沒收裁定的請求；湖南省嶽陽市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人彭旭峰受賄和賈斯語受賄、洗錢違法所得沒收申請案中，雖然我們和塞浦路斯簽訂了雙邊刑事司法協助條約，但是由於協議範圍有限，沒有對此作出規定，我們也是依據《聯合國反腐敗公約》提出協助執行沒收裁定的請求。
（三）建立健全境外追贓資產分享機製
在資產分享已成為國際社會追繳犯罪所得通常做法的情形下，若能承認資產所在國在資產追繳中的貢獻，開展資產分享，無疑會激勵相關國家提供協助的積極性，提高境外追贓的成效。在我國相關法律中已經確立資產分享製度的現實情況下，進一步建立健全相關的適用條件，有助於提高資產分享在實踐中的適用效果。而建立健全資產分享的關鍵在於確定合理的資產分享模式和資產分享比例。
從域外相關國家關於資產分享的模式來看，主要有固定協議模式和個案協作模式。固定協議模式中，資產分享主要是依據雙方簽訂的雙邊條約開展；個案協定模式中，雖然雙方未簽訂資產分享的雙邊條約，但是可以就具體案件開展資產分享合作。固定協議賦予資產分享作為一種權利義務機製發揮作用。個案協定模式較為靈活，主要就具體案件中的資產分享問題進行協商。雙邊條約由於具有製度化、規範化的特點，對於相關國家開展資產分享的指導性較強。但是，雙邊條約簽訂程序較為複雜、耗時較長，對於不同案件的處理有時也會較為滯後。在我國與主要資產流入國未簽訂有關資產分享的雙邊條約的情況下，當下我國的犯罪資產分享模式可考慮采取個案協定模式為主，在長期的個案協作模式的運作下，逐步對資產分享的相關法律問題進行提煉總結，尤其是境外追贓的主管機關和聯係機關、資產分享程序等問題進行探索出合理的適用路徑。然後，在條件成熟時，依據條約簽訂的難易程度，分階段、分步驟推動中國犯罪資產分享雙邊條約的簽訂。
但是，無論是依據固定協議模式，還是個案協作模式來開展資產分享，需要著力解決的核心問題是確定資產分享比例。境外追贓中犯罪資產分享比例的確定是資產分享中關鍵環節。目前，國際上的通行做法是考慮被請求國在司法合作中的貢獻大小確定分享比例。例如，美國據外國提供的協助程度確定，實質幫助(essential assistance)、主要幫助(major assistance)和便利幫助(facilitating assistance)等三種類型，並確定了三種類別下對應的50%-100%、40%-50%、小於40%的分享比例範圍。加拿大《被沒收財產分享規定》中也規定依據相關國家的貢獻大小確定資產分享的比例。資產分享的比例最高為90%，最低為10%。澳大利亞根據個案中請求國在執法合作中做出的“貢獻”程度來確定合理的資產分享比例；瑞士一般是與資產分享請求國平均分配被沒收的犯罪資產。但是也可考慮犯罪的性質、請求國受損害的大小、請求國參與調查的程度以及相關國際因素等重大理由，也可返還全部犯罪資產。
資產分享的本質是因資產分享請求國提供各項司法協助或其他相關行為而導致的利益分攤，直接意義在於鼓勵和支持刑事司法協助和配合。因此，在構建我國資產分享製度的相關設計中，參照資產分享製度的實質特點，參考域外法治的有益做法，貢獻大小作為確定沒收資產分享比例的基本依據，符合該製度設置的初衷，也有利於今後各國間刑事司法合作與犯罪資產的追迴。具體案件中相關貢獻的大小，可從提供信息的性質和重要性、提供證據的分量、參與調查的程度等方麵進行綜合評價。但是，在具體案件中，其他影響資產追迴效果的因素，如相關國家參與調查的積極性、犯罪行為的性質等，也應考慮在內。
結語
境外追贓對於一體構建追逃防逃追贓機製、遏製腐敗違法行為具有重要意義。我國不斷完善反腐法治，積極開展追贓國際合作，充分發揮製度優勢,持續凝聚境外追贓強大合力。但是，也必須清醒看到，我國相關境外追贓法律製度的實施效果並不明顯，影響了我國境外追贓工作的有效開展。因此，需要在探尋境外追贓法律製度實施效果影響因素的基礎上，破解境外追贓法律機製的實踐困境。同時，需要注意到境外追贓法律製度的實效性高度依賴於國際合作。因此，從境外追贓的實際需要為出發點，要統籌國內法治和涉外法治,積極完善境外追贓有關的法律機製，提升相關法律製度在境外追贓中的實際效能。
【關鍵詞】境外追贓 反洗錢 違法所得沒收 資產分享
文章來源：《政法論叢》2023年第4期
因篇幅所限，省略原文注釋及參考文獻。
反腐敗境外追逃追贓工作是我國反腐敗戰略的重要組成部分,是反腐敗零容忍政策的實現途徑和重要體現，對於擠壓腐敗犯罪生存空間、震懾潛在的腐敗分子等具有重要意義。實踐中，成功追贓對於追逃至關重要，可以徹底摧毀外逃人員在境外生存的物質基礎和意誌基礎，促使其早日歸案。黨的二十大報告中也提出：“深化反腐敗國際合作，一體構建追逃防逃追贓機製”。
隨著全球一體化進程推進，各國之間經貿往來日益頻繁，資產跨國流動手續日漸簡易，資金跨境轉移具有極強的隱蔽性和流動性，犯罪分子能夠輕易將犯罪所得進行轉移和洗白，從而增加了境外追贓的困難。較之於境外追逃，境外追贓在實踐中麵臨更多、更複雜的法律困難。我國高度重視境外追贓法律製度的建設，從腐敗資產跨境轉移監測，外逃人員境外違法所得的沒收，到跨境資產的返還等等，初步建立了境外追贓法律體係，這些法律製度相互配合，服務於境外追贓工作的現實需要，構成了境外追贓法律機製。但是，相關法律製度在實踐中麵臨現實困境，製約了境外追贓的深入開展。有必要進一步促進相關法律製度的完善，推動境外追贓法律機製的實施成效。
一、反腐敗境外追贓法律機製的實踐目標
法律的生命力在於實施。反腐敗境外追贓法律機製不是靜態的法律規範，應通過相關法律製度的實施來實現有效追迴境外贓款贓物的規範目的，從而推動建立境外追贓的長效法律機製。
（一）反腐敗境外追贓法律機製的實效性
法律規範的實效性是指製定法在社會生活中被執行、適用、遵守的實際情況。任何社會規則均是將一般性目標設定在發揮效力以期對其調整的社會關係和社會組織成員的行為進行有效規製。規則的實效性極大地影響著規則的效力。法律規範的實效性是法律規範實踐運行的基本目標。因此，這就要求法律規範在實踐運行過程中具備實效性，隻有這樣才能夠實現立法的預設目標。即使法律規範規定得宏偉壯觀，但是在法律實踐中如果無法實現規範預期目標，也隻是一種形式的宣告。
就境外追贓法律機製而言，立法者製定相關法律製度有其規範的預期目標。總體而言，境外追贓法律機製的預期性體現在通過法律製度的實踐運行有效追迴腐敗分子轉移到境外的犯罪資產，這就需要相關法律製度在境外追贓執法和司法活動中發揮其實效性。具體到不同的法律製度，有其微觀的法律實施目標。例如，反洗錢法律製度在於跟蹤、識別犯罪資產；違法所得沒收程序的設立在於通過沒收裁決實現我國對於境外犯罪資產的司法管轄，等等。但是，法律製度預期目標的實現取決於法律製度的實效性。而法律規範實效性依賴於法律規範內容的合理性、法律製度整體的有效性以及其他相關社會因素。
因此，發揮境外追贓的法律機製的實效性，至少需要具備以下條件：其一，法律製度在規範內容上具有合理性。法律規範不僅需要在邏輯體係、立法技術等方麵具有合理性，而且在立法內容上也應能因應境外追贓的現實需求。例如，近些年來，境外資產轉移的手段多樣，方式隱蔽，加之各國之間法律製度存在較大差異，給我國的境外追贓工作帶來了嚴峻的法律挑戰。因此，有關反洗錢的法律製度若需要發揮其實效性，就應當能夠應對洗錢犯罪的最新動向和趨勢，實現對犯罪資產追蹤、識別的立法目的。其二，法律製度整體上應當具有協調性，也即相關境外追贓的法律製度應當是統一、協調、相互配套的。境外追贓工作涉及刑事案件偵查、起訴、審判和執行等刑事訴訟程序各個階段以及對外開展國際司法合作等活動，單獨依靠某一部門或者某一部法律是無法實現境外追贓的目的。這就需要法律製度在整體上具有協調性，以發揮相關法律製度的合力。境外追贓法律機製的實效性依賴於相關法律製度的配套支持。
（二）反腐敗境外追贓法律機製的長效性
境外追贓法律機製作用的發揮不僅僅依靠國內法律規範實施，由於其還涉及到境外追贓的國際合作，相關法律機製作用的發揮在一定程度上還需要提供國際合作主體的積極配合。在境外追贓的過程中，國際合作的雙方有時是兩個法律傳統、社會製度、法律理念都存在巨大差異的國家，如果沒有推動法律製度正常運行的“動力源”，相關境外追贓法律機製無法實現其法律規範目標，或者是相關法律製度在不同國家或者不同個案中，其實施效果差別很大。因此，這就需要反腐敗境外追贓法律機製具有長效性，以保證境外追贓工作具有持續性。
國際社會上經過實踐檢驗、得到多數國家認可的境外追贓方式和方法，由於能夠最大限度地凝聚國際合作共識，也就較大程度上得到相關國家的支持和認可。例如，資產分享製度作為境外追贓中的經濟激勵機製，對於鼓勵和促進各國開展資產追繳合作、共同打擊跨國犯罪，有效解決被沒收犯罪資產的處置問題具有重要的作用，資產分享目前已經成為世界範圍內境外追贓的慣常做法。美國、英國、加拿大、澳大利亞等國建立起了較為成熟的資產分享規則。如果我國法律製度不能符合國際發展的趨勢，不能建立相對應的境外追贓規則，則會在一定程度上影響贓款贓物沒收與返還的國際合作。因此，建立追贓長效機製需要構建起符合國際社會規則的法律製度。
如果能夠將相關國際追贓方式予以法治化，一方麵，由於遵循相關國際規則，能夠較大程度上得到相關國家的承認，促進追贓的順利進行；另一方麵，也能夠促進國與國之間的法治信任，為境外追贓的良性循環奠定基礎。在辦理境外追贓案件過程中，相關凝聚國際共識的法律機製的建立能夠增強辦案人員的法治意識和規則意識，對外遵守國際慣例和他國法律，對內依法調查取證、嚴格依法處置，促進追贓工作法治化、規範化、專業化發展。這樣使得國際合作被請求國感受到了我國開展國際合作的強烈意願和誠意，並且建立起對我國法治的高度信任，那麽追贓國際合作就較為容易實現。經過數次或者長時間合作後，將徹底贏得對方對於我國刑事法治的信任和尊重，這種信任和尊重對於以後我們開展境外追贓以及其他各類司法合作具有重要示範意義，從而為雙方的長期合作奠定堅實基礎，推動境外追贓工作的良性循環。因此，我們國家在發展境外追贓法律機製過程中，立足中國現實問題的同時，應吸收借鑒國際社會境外追贓的共識性製度，著眼於長效法律機製的建立。
二、反腐敗境外追贓法律機製的實踐困境
近年來，我國積極推進境外追贓法治化建設，建立了相對完善的境外追贓法律機製。但是，境外追贓相關法律製度的實施效果差強人意，難以有效應對境外追贓的現實挑戰，長效法律機製的作用發揮受限。
（一）跨境資產轉移監測法律製度的實效性不足
對非法資產轉移的有效監測，不僅是阻斷贓款贓物外流的有效途徑，也是開展境外追贓工作的基礎條件。目前，我國相關法律中初步建立了資產轉移監測的製度規範。我國《反洗錢法》等法律、《外匯條例》《個人存款賬戶實名製規定》等金融監管行政法規和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等行政規章對跨境資產轉移監測進行了規定，構成了我國資產跨境轉移監測的法律規範體係。但是，從目前相關規範的實施效果來看，相關跨境資產轉移監測法律規範的實效性存在不足，這主要體現在以下兩個方麵：
其一，跨境反洗錢資金監測主要集中在金融機構，對特定非金融機構的資金跨境轉移監測的力度不夠，難以符合資金跨境轉移的新趨向。隨著我國金融體係的發展，非金融機構在我國金融體製中發揮重要作用。一些犯罪分子逐步將洗錢活動由傳統的金融係統轉向房地產公司、律師事務所、會計師事務所、貴重金屬交易等特定非金融行業和職業，進一步增加了反洗錢工作的難度。雖然，我國《反洗錢法》第3條將特定非金融機構也作為反洗錢的義務主體。但是，由於對非金融機構的範圍、法律責任等缺少明確規定，導致在實踐中對非金融機構的反洗錢監測的關注度不高。在既往較長時間內，我國傾向於重視對金融機構的反洗錢工作，出台了《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》《關於進一步嚴格大額交易和可疑交易報告填報要求的通知》等法律規範，相關法律規範適用主體主要為金融機構，針對非金融機構的資金監測製度尚未有效建立。2019年4月17日，金融行動特別工作組（fatf）公布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中就明確指出，特定非金融行業（如房地產、律師、會計師等行業）反洗錢監管缺失，特定非金融機構普遍缺乏對洗錢風險及反洗錢義務的認識。2022年11月金融行動特別工作組（fatf）發布的《中國第四輪反洗錢互評估第3次後續報告》再次指出，我國在實施特定非金融機構和職業客戶盡職調查和可疑交易報告方麵依然不合規。
其二，我國向境外國家提起的反洗錢情報協查請求數量偏少。在反腐敗境外追贓方麵，需要外國反洗錢情報機構提供協作，才能精準跟蹤和掌握境外涉腐資產的流向。我國《反洗錢法》第五章“反洗錢國際合作”專章規定了包括交換有關的信息和資料等反洗錢國際合作事宜。迄今為止，到我國也已與60餘家境外反洗錢情報機構簽署了反洗錢情報合作協議。但是，從近3年我國向境外國家提起的反洗錢情報協查情況來看，請求數量偏少且不成比例。據中國人民銀行發布的年度《反洗錢報告》披露：2021年全年，我國反洗錢機構接收36個國家和地區金融情報機構發來情報信息425份，而向境外對口機構發起國際協查隻有70份；2020年全年，我國反洗錢機構接收39個國家和地區金融情報機構發來情報信息413份，而向境外對口機構發起國際協查隻有45份；2019年全年接收35個國家和地區金融情報機構發來情報信息604份，向境外對口機構發起國際協查隻有30次。可見，我國向境外機構發出的反洗錢情報協查請求的數量偏少，且明顯低於接收的協查請求，存在協助外國調查多、請求外國調查少的現象。而針對轉移到境外資產的跟蹤和識別，需要資產所在國提供協查。反洗錢情報協查數量偏少會在一定程度上削弱我國境外資產轉移監測的實際效果。
（二）境外承認與執行我國違法所得沒收裁決的實踐效果不佳
我國刑事訴訟法於2012年修訂時，在第五編“特別程序”中增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。該程序的重要立法目的之一在於解決外逃腐敗犯罪人員的犯罪資產追繳的問題。在立法中確立不以定罪為前提的違法所得沒收程序，就外逃人員涉及的贓款贓物進行審理，有助於及時切斷外逃人員賴以生存的“營養源”，積極開展國際刑事司法合作，追迴轉移到境外的腐敗資產。違法所得沒收程序是我國目前開展境外追贓工作的主要法律依據。但是，在境外追贓過程中，涉案資產畢竟在境外，基於司法主權的原則，我國無法在境外直接執行中國司法機關作出的相關沒收裁決。因此，違法所得沒收程序發揮境外追贓功能的核心在於沒收裁決能夠在境外得到承認與執行。然而，從實踐效果來看，境外國家承認與執行我國違法所得沒收裁決的效果卻並不理想，違法所得沒收程序的境外追贓功能並未完全發揮。
違法所得沒收程序確立多年以來，各地司法機關對於違法所得沒收申請案件，特別是提起境外申請執行沒收裁決的案件，對於案件的申請、審理，法律文書的製作以及沒收裁決的境外執行，缺乏實踐經驗指引和規範指導。迄今為止，世界上相關國家承認與執行中國的沒收裁決的數量較少。據相關最高司法機關的披露，我國違法所得沒收程序確立10餘年來，違法所得沒收裁決在境外得到承認與執行的案件主要有兩起：江西省上饒市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人李華波貪汙違法所得沒收申請案，是我國第一起請求境外國家承認和執行違法所得沒收裁定的案件；湖南省嶽陽市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人彭旭峰受賄，賈斯語受賄、洗錢違法所得沒收申請案，是我國第一起向多國請求承認和執行違法所得沒收裁定的案件。這也說明了在長達10餘年的時間裏，境外國家承認與執行我國生效的違法所得沒收裁判的實踐效果並不顯著。
縱觀相關國家的立法，對於外國沒收裁決的承認與執行方式主要有判決和登記的方式。如意大利、美國等就是通過作出判決的方式賦予被請求國沒收裁決在本國境內執行的法律效力。英國、澳大利亞等采通過登記的方式直接賦予請求國沒收裁決在本國境內執行的法律效力。然而，無論是采取登記方式的國家，還是采取判決方式的國家，沒收裁決承認與執行屬於國際合作事宜，前提條件是請求國和被請求國之間簽訂有條約或者是良好的互惠合作關係。但是，由於我國《刑法》第10條對外國刑事裁判消極不承認，法律規範中長期缺乏承認與執行外國刑事裁判的規定。因此，在此情形下，即使我們依據違法所得沒收程序對轉移到境外的犯罪資產作出了相關裁決，但是其承認與執行情況也會因各國法律的不同以及互惠原則的貫徹實施而有所區別。
（三）跨境資產返還中資產分享激勵作用不明顯
在境外追贓過程中，由於犯罪資產已被轉移到境外，基於司法管轄權的地域性，我們無法直接在資產所在國進行執法和司法。有效追迴犯罪資產的前提是需要和資產所在國開展針對涉案資產的凍結、扣押、查封和沒收等合作。例如，美國法律規定可向外國政府提供協助，幫助外國司法管轄區查找和識別位於美國的國內發生的欺詐犯罪的收益。《加拿大刑事司法協助法》規定，司法部長可授權加拿大總檢察長或財產所在地的省檢察長依據外國請求作出凍結扣押位於加拿大境內的犯罪所得財產的命令。
但是，在資產所在國提供相關國際合作時，需要投入大量的人力、物力、財力，有的國家會因此而對他國的請求態度消極，不願意為挽迴別國的損失而付出資源代價。在相關製度中確認和保障提供刑事司法合作主體的物質利益，是鼓勵和促進相關國家積極開展國際司法合作的重要動力。尤其在一些案件中，行為人跨境轉移犯罪資產的行為在資產所在地國也會構成犯罪，符合國際刑事司法合作中的雙重犯罪原則。犯罪資產所在國對涉嫌犯罪人員的有關事項具有管轄權，可以依照其國內法律開展訴訟活動並作出有關的沒收財物的裁決。在此種情況下，事實上被沒收的財物在權屬上已經屬於犯罪資產所在國。如果沒有建立良性循環的國際司法合作關係，很難將已經沒收的犯罪資產無條件地返還給資產流出國。
為了提高資產追繳的效率，實現資產流入國與資產流出國雙方利益最大化，國際上普遍在境外資產返還中適用資產分享製度，以提高資產流入國協助資產流出國實施資產追繳的積極性。但目前為止，我國法律中僅有《禁毒法》第57條和《國際刑事司法協助法》第49條對此有概括規定，相關規定過於原則化，缺乏資產分享的主體、原則、程序以及財產管理等詳細規定。我國法律中也沒有任何法律授權任何部門有權對外做出資產分享的權限，即使不考慮該行為缺乏明確的法律依據，對於那些由外事部門承諾對外分享的資產，如何具體對追繳的資產進行分享也是一件難事。在既往的資產追繳國際合作實踐中，由於雙方沒有就沒收的犯罪收益分享達成共識，導致前期已經有效開展的犯罪收益調查和追繳工作功虧一簣。例如，在賴昌星遣返案中，加拿大曾經和中國商談贓款分享協議，但是中國很難接受，從而影響了該案中資產的追繳。我國缺乏明確的跨境追贓資產分享機製會極大打擊資產所在國提供跨境資產沒收與返還合作的積極性，影響境外追贓工作的成效。
三、反腐敗境外追贓法律機製實踐困境的成因分析
相關法律機製在實踐中麵臨現實困境，這其中，既有涉案資產跨境轉移的特點影響，也有我國國內法律製度和域外法治缺乏協調性以及資產流入國法律製度差異等因素導致。
（一）腐敗資產跨境轉移資產追蹤難、識別難
隨著我國社會經濟各方麵數字化、信息化和網絡化程度越來越高，近年來各種貪汙受賄手段名目繁多、不斷翻新，行為越來越隱秘，披著合法外衣的腐敗犯罪越來越普遍，如通過市場化交易、民間借貸、兼職、入股、合作經營、特定關係人共同受賄等方式實施腐敗行為，這無疑會給腐敗犯罪的查處帶來困難。而為了非法占有贓款贓物和逃避法律懲處，腐敗分子通過洗錢的方式向境外轉移腐敗資產的方式也是多種多樣。犯罪分子通過虛假的貿易和金融交易或通過地下錢莊和境外賭場等手段秘密向海外轉移資金，企圖打亂資金轉移的鏈條，同時還通過在海外的經營或者買賣活動改變資產的形態並賦予其合法形式，大大增加了甄別和證明非法資產非法來源的難度。同時，他們還利用一些國家的銀行保密製度同我國在政治、法律方麵的差異抵抗相關案件的查處。這使得查處腐敗犯罪、追蹤贓款贓物變得愈加困難。
而在開展境外追贓工作的過程中，無論是開展沒收裁決的承認與執行的國際合作，還是犯罪資產的沒收與返還的國際合作，其前提是要請求國證明相關資產係犯罪資產及其收益。例如，在承認和執行外國沒收令的問題上，澳大利亞《刑事司法協助法》中就強調沒收令針對的財物是與犯罪有關的財產；新西蘭《刑事司法協助修正法》中也規定沒收令沒收的財產係“從外國重大犯罪活動中非法收益者的財產”。因此，如果不能追蹤和識別相關資產和腐敗犯罪所得及其收益的關聯性，我們無法向資產所在國啟動違法所得沒收等國際合作。正是由於境外涉案資產追蹤難、識別難，這在一定程度上製約了我國相關執法和司法機關深入開展境外追贓國際合作，影響了境外追贓法律製度的實施效果。
（二）我國國內法律製度和域外法治缺乏協調性
境外追贓工作屬於涉外法治工作，工作成效很大程度上依賴於國際司法合作。因此，國內相關法律製度的實施成效需要境外法律製度的積極配合。如果國內的境外追贓法律製度和域外相關國家的法律製度存在齟齬，將會影響相關法律機製的實效性。因此，這就需要在境外追贓國際合作中統籌推進國內法治和域外法治。隻有國內法治與涉外法治的概念規範和機製配合接洽，彼此密切協調，方能實現境外追贓法律機製的實效。
之所以目前我國境外追贓法律機製在實踐中存在困境，其中一個重要的因素就是相關法律機製和域外法治缺乏協調性，影響了相關法律製度規範目標的實現。例如，依據我國《反洗錢法》《中國人民銀行法》等法律的規定，反洗錢監測分析中心是中國人民銀行直屬、為人民銀行履行組織協調國家反洗錢工作職責而設立的負責大額交易和可疑交易報告的接收、分析和提供反洗錢情報的專門機構。但是，按照《金融行動特別工作組建議(2012)》中對反洗錢情報機構的要求，反洗錢情報機構應當是具備國家級別的唯一機構。在實踐中，各國之間在反洗錢情報共享方麵也是需要對等身份開展。由於我國法律並未賦予反洗錢監測分析中心“國家級”地位，影響了其有效開展資金跨境轉移監測國際合作。再如，以沒收和返還轉移到境外的犯罪資產為例，雖然在國際刑事司法合作條約中，相關國家法律中很少對扣押或凍結的相關主體和程序作出明確規定，但是在國內法上，大多數英美法係國家的財產扣押令或凍結令隻能由法院作出，因而也隻接受請求國的法院作出的扣押令或凍結令。但是，依據我國《刑事訴訟法》的有關規定，公安機關、人民法院和人民檢察院均可以作出扣押或凍結的決定。這就有可能使得我國在請求資產所在國承認和執行我國公安機關或檢察機關作出的扣押令或凍結令時，會因為作出凍結、扣押和沒收的主體不符合而導致相關司法合作的請求不能得到接受，將會給我國境外追贓帶來一定困難。
（三）腐敗資產流入國法律製度差異等其他因素
在世界範圍內，財產權受到各國法律以及國際法的特別保護，各國法律在凍結、扣押和沒收自然人或法人資產問題上都規定了嚴格的條件、程序以及證據標準。而現有的國際條約均強調有關國際合作須在資產流入國“法律允許的範圍內”進行，因此開展境外資產追繳需要嚴格按照資產流入國的法律進行。
但是，由於不同國家法律製度存在差異，會影響境外追贓法律機製的實踐效果。例如，由於追贓涉及的國家可能屬於不同的法律體係，對證據的要求和標準也不一樣。關於資產追繳的請求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能導致相關請求被拒絕乃至擱置。如果我國在提供支持資產追繳國際合作請求的證據材料方麵不得要領，不能形成符合被請求國法律要求的證據材料，將會嚴重影響資產追繳工作的順利進行。另外，境外追繳資產還可能牽扯諸如財產的歸屬、轉讓、分割、第三人權利保護等複雜的民商事法律關係和問題，相關的民事訴訟往往曠日持久、耗神耗資。在有關訴訟沒有確定的前提下，相關涉案資產的沒收與返還的國際合作也是無法進行的。例如，德國《國際刑事司法協助法》第66條規定，在移交財產時，要保證不影響第三方的權利並遵守有關保留的規定。這些法律製度的差異也會影響境外追贓法律機製作用的發揮。
另外，各國都歡迎境外資金的流入且希望這些資金能夠穩定地保留在其境內發揮效益。資金流入國有時可能因本國經濟利益而不那麽情願滿足資金流出國提出的請求。正如學者指出，境外追贓難，主要是轉移資產更加隱秘或形成合法財產受到各國法律以及國際法的特別保護，所有國家的經濟政策通常都歡迎資金流入。因此，如果沒有在犯罪資產分享等配套製度中明確和保障提供刑事司法合作主體的物質利益，是會影響到境外追贓國際合作的成效。
四、反腐敗境外追贓法律機製實踐困境的規範應因
針對上述中國境外追贓法律機製在實踐中麵臨的現實困境，有必要立足於境外追贓法律機製的實效性和長效性，進一步強化腐敗資產跨境轉移監測法律製度的適用力度，拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據，健全我國的資產分享製度。
（一）強化資產跨境轉移監測法律的適用力度
跨境洗錢的方式已經成為腐敗分子向境外轉移資產的重要手段。對此，必須加大對腐敗資產跨境轉移監測法律製度的適用，以防止腐敗分子將犯罪所得轉移至境外，築起境外追贓的前沿關口。針對資金跨境轉移監測法律製度實效性不足問題，有必要強化特定非金融機構的反洗錢法律實施力度，加強資產轉移監測的針對性，以提升相關法律製度的實效性。
其一，強化特定非金融機構的反洗錢法律實施力度。從公開披露的重大腐敗案件看，隨著金融領域反洗錢力度的加大，腐敗犯罪人員傾向於選擇利用特定非金融機構向境外轉移資產。雖然我們相關的法律法規對特定非金融機構的反洗錢義務有所籠統規定，但是對於反洗錢的主體範圍、反洗錢義務、履職內容和法律責任等內容尚未明確規定，影響了法律實施的效果。2021年6月，中國人民銀行發布了《反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》並向社會公開征求意見，我國立法機關也啟動了《反洗錢法》的修訂工作。因此，可以考慮在未來的《反洗錢法》修改以及配套法律規範出台的過程中，增強相關規定的可操作性。“沒有法律預期，就沒有法律目的和法律實踐。法律有了從規則到行為，再到利益和責任的法律預期，法律目的才能從觀念世界化為實踐形態。”因此，立法中要特別關注特定非金融機構的反洗錢法律義務以及相關的法律責任。在設定特定非金融機構的反洗錢法律義務方麵，應當考慮到特定非金融機構的類型多樣性，要依據不同的非金融機構的行業性質確定不同性質主體之間的反洗錢義務的差別化；在反洗錢法律責任的配置方麵，有必要通過立法把不依法履行反洗錢義務的個人和單位的責任主體擴大到特定非金融機構及其從業人員，促進特定非金融機構及其從業人員積極履行反洗錢義務，進而強化特定非金融反洗錢相關法律的實施效果。
其二，加強資金跨境轉移監測法律適用的針對性。堅持“風險為本”原則，將有限的執法和司法資源集中配置在高風險領域和行業，以提升整體改善監測方法，加強資產轉移監測的針對性。可以將監測重點放在“非法獲取資產”和“向境外轉移資產”兩個階段上，充分收集國內各金融機構和非金融機構報送的大額、可疑資金交易數據，組成大額交易和可疑交易報告數據庫，對相關交易數據進行分析，甄別洗錢犯罪線索；在監測對象上，加強對於金融業、壟斷國企以及交通、土地管理、建築、貿易、投資等敏感行業主要負責人收入和資金轉移情況的監測；在監測資金流向上，加強中國與以往資產非法轉移主要目的地或者中轉地之間資金流動的監測，如遇作為目的地的美國、加拿大、澳大利亞、泰國等國家，以及作為中轉地的香港、澳門等地區之間資金流動，則應重點關注，必要時應向相關國家和地區啟動反洗錢情報協查請求，以便精準掌握資產跨境轉移的具體流向。
（二）拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據
違法所得沒收程序是近年來我國通過完善法律製度而創設的追贓利器，但具體實施效果還不盡如人意。適用違法所得沒收程序追迴轉移到境外的犯罪資產，最為關鍵的問題在於生效的沒收裁決的境外承認與執行。2018年的《國際刑事司法協助法》第七章第一節對中國請求外國沒收、返還違法所得及其他涉案財物的請求書及相關程序作了規定。最高人民法院、最高人民檢察院《關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若幹問題的規定》第23條對我國請求外國協助執行違法所得沒收裁定適用的規範依據進行了規定。依據該規定，沒收裁決的承認與執行要依據雙邊條約、多邊公約，或者按照對等互惠原則，向資產所在國提起。但是，由於雙邊條約的簽署較為複雜和繁瑣。條約的簽訂需要雙方經過長期磋商談判，而且由於我國在法律中長期缺乏承認與執行外國刑事裁判的規定，雙邊條約中也很難涉及裁判承認與執行的內容。因此，雙邊條約的簽署不會一蹴而就。故而，在積極開展雙邊條約簽署的同時，應積極探索利用好已經簽署的國際公約請求他國承認與執行我國的違法所得沒收裁決。
我國已批準加入的《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等公約，均設有締約國執行沒收令的條款。這些公約締約國眾多，得到了國際社會的高度認可和接受，也給我國提供了與其他沒有雙邊條約、亦未依據互惠原則的國家開展執行違法所得沒收裁決合作的規範依據。因此，在實踐中，我們應當充分發揮已經簽訂的多邊公約的利用效率，尤其是充分利用好《聯合國反腐敗公約》，促進相關沒收裁決的承認與執行。例如，我國與新加坡雖然沒有簽訂關於涉案財物沒收的刑事司法協助的條約，但是《聯合國反腐敗公約》第55條對沒收事宜的國際合作作了規定。中國和新加坡作為《聯合國反腐敗公約》締約國，可以在《聯合國反腐敗公約》框架內提出協助請求。實踐中，我國已經有依據《聯合國反腐敗公約》請求境外國家承認和執行我國法院違法所得沒收裁定的案例。例如，江西省上饒市中級人民法院審理的李華波貪汙違法所得沒收申請案中，由於我國沒有和新加坡簽訂關於刑事司法協助的條約，我國主要是依據《聯合國反腐敗公約》向新加坡提出協助執行沒收裁定的請求；湖南省嶽陽市中級人民法院審理的犯罪嫌疑人彭旭峰受賄和賈斯語受賄、洗錢違法所得沒收申請案中，雖然我們和塞浦路斯簽訂了雙邊刑事司法協助條約，但是由於協議範圍有限，沒有對此作出規定，我們也是依據《聯合國反腐敗公約》提出協助執行沒收裁定的請求。
（三）建立健全境外追贓資產分享機製
在資產分享已成為國際社會追繳犯罪所得通常做法的情形下，若能承認資產所在國在資產追繳中的貢獻，開展資產分享，無疑會激勵相關國家提供協助的積極性，提高境外追贓的成效。在我國相關法律中已經確立資產分享製度的現實情況下，進一步建立健全相關的適用條件，有助於提高資產分享在實踐中的適用效果。而建立健全資產分享的關鍵在於確定合理的資產分享模式和資產分享比例。
從域外相關國家關於資產分享的模式來看，主要有固定協議模式和個案協作模式。固定協議模式中，資產分享主要是依據雙方簽訂的雙邊條約開展；個案協定模式中，雖然雙方未簽訂資產分享的雙邊條約，但是可以就具體案件開展資產分享合作。固定協議賦予資產分享作為一種權利義務機製發揮作用。個案協定模式較為靈活，主要就具體案件中的資產分享問題進行協商。雙邊條約由於具有製度化、規範化的特點，對於相關國家開展資產分享的指導性較強。但是，雙邊條約簽訂程序較為複雜、耗時較長，對於不同案件的處理有時也會較為滯後。在我國與主要資產流入國未簽訂有關資產分享的雙邊條約的情況下，當下我國的犯罪資產分享模式可考慮采取個案協定模式為主，在長期的個案協作模式的運作下，逐步對資產分享的相關法律問題進行提煉總結，尤其是境外追贓的主管機關和聯係機關、資產分享程序等問題進行探索出合理的適用路徑。然後，在條件成熟時，依據條約簽訂的難易程度，分階段、分步驟推動中國犯罪資產分享雙邊條約的簽訂。
但是，無論是依據固定協議模式，還是個案協作模式來開展資產分享，需要著力解決的核心問題是確定資產分享比例。境外追贓中犯罪資產分享比例的確定是資產分享中關鍵環節。目前，國際上的通行做法是考慮被請求國在司法合作中的貢獻大小確定分享比例。例如，美國據外國提供的協助程度確定，實質幫助(essential assistance)、主要幫助(major assistance)和便利幫助(facilitating assistance)等三種類型，並確定了三種類別下對應的50%-100%、40%-50%、小於40%的分享比例範圍。加拿大《被沒收財產分享規定》中也規定依據相關國家的貢獻大小確定資產分享的比例。資產分享的比例最高為90%，最低為10%。澳大利亞根據個案中請求國在執法合作中做出的“貢獻”程度來確定合理的資產分享比例；瑞士一般是與資產分享請求國平均分配被沒收的犯罪資產。但是也可考慮犯罪的性質、請求國受損害的大小、請求國參與調查的程度以及相關國際因素等重大理由，也可返還全部犯罪資產。
資產分享的本質是因資產分享請求國提供各項司法協助或其他相關行為而導致的利益分攤，直接意義在於鼓勵和支持刑事司法協助和配合。因此，在構建我國資產分享製度的相關設計中，參照資產分享製度的實質特點，參考域外法治的有益做法，貢獻大小作為確定沒收資產分享比例的基本依據，符合該製度設置的初衷，也有利於今後各國間刑事司法合作與犯罪資產的追迴。具體案件中相關貢獻的大小，可從提供信息的性質和重要性、提供證據的分量、參與調查的程度等方麵進行綜合評價。但是，在具體案件中，其他影響資產追迴效果的因素，如相關國家參與調查的積極性、犯罪行為的性質等，也應考慮在內。
結語
境外追贓對於一體構建追逃防逃追贓機製、遏製腐敗違法行為具有重要意義。我國不斷完善反腐法治，積極開展追贓國際合作，充分發揮製度優勢,持續凝聚境外追贓強大合力。但是，也必須清醒看到，我國相關境外追贓法律製度的實施效果並不明顯，影響了我國境外追贓工作的有效開展。因此，需要在探尋境外追贓法律製度實施效果影響因素的基礎上，破解境外追贓法律機製的實踐困境。同時，需要注意到境外追贓法律製度的實效性高度依賴於國際合作。因此，從境外追贓的實際需要為出發點，要統籌國內法治和涉外法治,積極完善境外追贓有關的法律機製，提升相關法律製度在境外追贓中的實際效能。