專題七 淺議《反洗錢法》實施中的幾個問題
金融法律典型案例與專題研究 作者：唐俠 投票推薦 加入書簽 留言反饋
專題七 淺議《反洗錢法》實施中的幾個問題
2006 年 10 月 31 日，第十屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了《中華人民共和國反洗錢法》（以下簡稱《反洗錢法》），並於 2007 年 1 月 1 日起實施。《反洗錢法》是我國反洗錢法製建設上的一座重要裏程碑。同年 11 月 14 日，央行發布了新的《金融機構反洗錢規定》和《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》（下稱“一個規定”和“一個辦法”），細化了《反洗錢法》的相關規定。2007 年，我國將全麵實施“一法、一規定、一辦法”。為此，研究《反洗錢法》及規章製度實施中的相關問題，將是商業銀行貫徹落實《反洗錢法》的重要課題。
一、構建反洗錢工作的和諧氛圍，是當前及今後一段時間內需重點解決的問題
《反洗錢法》第三條規定“：在中華人民共和國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構，應當依法采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別製度、客戶身份資料和交易記錄保存製度、大額交易和可疑交易報告製度，履行反洗錢義務。”依照該條規定，履行反洗錢義務的主體有金融機構和特定非金融機構。對金融機構，該法附則作了明確界定，但對特定非金融機構，依該法附則的規定，要以國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門製定的規定為準，亦即在目前，特定非金融機構的內涵和外延是不確定的。這將給我國反洗錢工作的效果和有效打擊洗錢活動帶來不確定性，不利於全社會構建反洗錢工作的和諧氛圍。因此，國務院反洗錢行政主管部門應積極會同國務院有關部門，盡快明確特定非金融機構的內涵和外延，推進建設反洗錢工作的和諧氛圍。
依《反洗錢法》第十六條規定，客戶在與銀行建立業務關係或要求銀行提供一次性金融服務時，應當提供真實有效的身份證件或者其他證明文件。銀行有義務核對、重新識別或者核實客戶的身份證件或者其他證明文件。但如果銀行不履行該義務，擾亂反洗錢工作和金融競爭秩序的，依法應由反洗錢行政主管部門和其他依法負有反洗錢監管職責的部門、機構進行監督、檢查和作出處罰。反洗錢監管部門及其工作人員如不履行職責的，依該法第三十條規定，應依法給予行政處分。然而行政處分由誰作出、如何啟動、時限及程序等，均未有明確規定，易導致監管部門及其工作人員的不作為或者違規作為，引發銀行業不積極履行反洗錢義務和出現惡意競爭，破壞反洗錢工作環境或秩序。因此，建議盡快作出明確規定。
依照《反洗錢法》第十八條規定，商業銀行在核實客戶身份信息時，需要公安、工商等部門的配合和支持。然而在目前，公安、工商等部門一般均不予以配合和支持。即使給予配合和支持的，也向銀行收取一定的費用。這將會加大反洗錢工作成本，影響銀行反洗錢工作的積極性。反洗錢不僅僅是金融機構和特定非金融機構應履行的義務，也不僅僅是反洗錢監管部門的職責，而是包括公安、工商等部門在內的全社會共同擔負的職責。隻有全社會各單位相互支持和配合，共同打擊洗錢活動，構建反洗錢工作的和諧氛圍，才能使經濟金融穩健運行。因此，國務院反洗錢行政主管部門應會同國務院相關部門，研究製定各部門各行業間相互支持與配合的具體辦法，以切實解決基層操作中麵臨的困難和問題。
二、銀行間反洗錢工作協調機製不到位，使了解客戶製度、大額交易和可疑交易報告製度難以全麵落實
依照《反洗錢法》第十六條第四款規定，銀行對業務合同關係受益人非客戶本人的，應當核對並登記受益人的身份證件或者其他身份證明文件。依照“一個辦法”所附附表的規定，在大額交易和可疑交易報告要素內容中，銀行要填寫客戶的交易對手的身份證件 / 證明文件類型及號碼、對方金融機構代碼類型及代碼等。實踐中，單憑客戶開戶銀行往往是無法完成核對並登記受益人身份信息，對客戶交易對手的身份信息及開戶銀行信息也是難以獲取的，需要對方銀行的支持與配合。這就涉及銀行間反洗錢工作協調機製。然而，無論《反洗錢法》還是央行相關規定，均未對銀行間反洗錢工作協調機製作出明確規定。
我們認為，建立銀行間反洗錢工作協調機製，有利於推動銀行業反洗錢工作的有效開展。這是因為，一方麵反洗錢不是某個或某幾個銀行的義務，而是全體銀行業應共同履行的職責；另一方麵反洗錢工作內容也需要各銀行間的配合與支持方可全麵完成。國務院反洗錢行政主管部門在銀行間反洗錢工作協調機製的建立及建設上，應發揮重要作用，其應牽頭組織銀行業開展反洗錢工作的相互配合與支持及經驗的交流，並研究製定協調機製的規章製度及相關配套措施。
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三“、核對”“重新識別”和“核實”的理解與掌握
《反洗錢法》第十六條第二、三、四款規定，銀行應對客戶、代理人或受益人的身份證件或者其他證明文件進行核對並登記；該條第六款規定，商業銀行“對先前獲得的客戶身份資料的真實性、有效性或者完整性有疑問的，應當重新識別客戶身份”；該法第十八條規定，商業銀行“進行客戶身份識別，認為必要時，可以向公安、工商行政管理等部門核實客戶的有關身份信息”。在這些條款中，出現了三個相似但又有區別的詞：核對、重新識別和核實。
我們認為，商業銀行在適用這三詞上有個順序：先核對，其次為重新識別，最後為核實。而且，適用的條件和商業銀行應承擔的責任也是不相同的。一般情況下，在辦理業務時，商業銀行應核對客戶、代理人或者受益人的身份證件或者證明文件；如對所核對的身份證件或者證明文件的真實性、有效性或者完整性有疑問的，應重新識別；在識別的過程中，如認為有必要，可到公安、工商局等部門核實客戶的身份信息。由此，核對無適用條件，且隻是形式上的要求。重新識別的適用條件為商業銀行對已核對的客戶“身份證件或者證明文件的真實性、有效性或者完整性有疑問”，但“有疑問”存在主觀性，給商業銀行和監管部門判別和掌握帶來困難，同時，重新識別也要求商業銀行對客戶身份證件或者證明文件內容的真偽進行判別，銀行的責任較之“核對”要重。核實是實質上的要求，商業銀行對客戶身份證件或者證明文件，不僅要作形式上的審查與對照，而且對內容的真偽要負責。但“認為必要時”的適用條件仍有主觀性，且核實對商業銀行的要求較之“重新識別”要強。
對此問題，《反洗錢法》或全國人大常委會在短時間內不可能有明確規定。我們隻能期待：國務院反洗錢行政主管部門在法律或全國人大常委會授權範圍內，就此問題作出界定，以便於金融機構操作，避免貫徹執行上的“自由裁量”。
四、工作量增加對商業銀行反洗錢工作提出了新挑戰
依據《反洗錢法》第二條規定，凡有犯罪所得進行洗錢的，都要預防和打擊。這意味著商業銀行實際反洗錢工作量將增加。實踐中，洗錢者主要利用商業銀行支付結算係統進行洗錢，銀行則主要通過支付結算體係監測和預防洗錢活動。由此，銀行櫃麵人員及支付結算工作人員是反洗錢工作的主要承擔者。銀行櫃麵人員主要通過“了解客戶”“大額交易和可疑交易報告”等方法，在開銷戶和支付交易服務中具體履行反洗錢義務。然而支付結算工作人員是有限的，且其職責不僅僅限於開展反洗錢，保障支付結算體係正常運行和為廣大客戶提供結算服務是其最主要職責。繁忙的工作可能使結算工作人員顧此失彼，可能存在的大量洗錢活動又將會使其麵臨繁重的大額交易和可疑交易的填報手續或工作（如在“一個辦法”中，大額交易的報告要素內容有 30 項，可疑交易的報告要素內容有 41 項）。這將影響反洗錢工作的質量和效率，使商業銀行反洗錢工作麵臨著新挑戰。
我們認為，在追求效益優先的當今社會，要求在櫃麵設立專門人員從事反洗錢工作，在理論上是行不通的，也被實踐所否定。因此，在一線人員有限的情形下，隻能借助技術手段提高反洗錢工作的質量和效率。商業銀行可自行研發反洗錢監測和分析係統，國務院反洗錢行政主管部門在反洗錢監測和分析係統的研發中應發揮牽頭或組織推動作用。當然，央行在“一個辦法”中規定了可疑交易的免報製度，一定程度上可減少銀行業的工作量。這可視為央行在此方麵的有益探索。
五、成本支出與收益分配不匹配，影響商業銀行開展反洗錢工作的積極性
研究表明，反洗錢工作會使商業銀行增加六種成本，即製度成本、雇員成本、檢查成本、流失客戶、檔案管理成本、科技投入成本，到工商局、公安等部門查檔還可能會增加查檔成本。成本的增加意味著經營效益的減少。但我們應注意到，反洗錢工作也會有收益，如在個案中將可能會有巨額罰沒款。在目前，商業銀行在投入成本的同時，並不參與反洗錢收益的分配，國家也沒有獎勵機製，從而使成本支出與收益分配不匹配，影響商業銀行開展反洗錢工作的積極性。
《反洗錢法》對商業銀行應履行的義務和不履行義務所承擔的法律責任，作出了明確規定，但對商業銀行參與反洗錢收益分配或者獎勵機製，未予以明確。然而實踐表明，巨額罰款不是督促商業銀行開展反洗錢工作的唯一良方。國際經驗也表明，反洗錢激勵與約束機製並重，是激發、引導商業銀行自願開展反洗錢工作的有效措施。因此，應作相應的探討或研究，以推動反洗錢工作的有效開展。
2006 年 10 月 31 日，第十屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了《中華人民共和國反洗錢法》（以下簡稱《反洗錢法》），並於 2007 年 1 月 1 日起實施。《反洗錢法》是我國反洗錢法製建設上的一座重要裏程碑。同年 11 月 14 日，央行發布了新的《金融機構反洗錢規定》和《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》（下稱“一個規定”和“一個辦法”），細化了《反洗錢法》的相關規定。2007 年，我國將全麵實施“一法、一規定、一辦法”。為此，研究《反洗錢法》及規章製度實施中的相關問題，將是商業銀行貫徹落實《反洗錢法》的重要課題。
一、構建反洗錢工作的和諧氛圍，是當前及今後一段時間內需重點解決的問題
《反洗錢法》第三條規定“：在中華人民共和國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構，應當依法采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別製度、客戶身份資料和交易記錄保存製度、大額交易和可疑交易報告製度，履行反洗錢義務。”依照該條規定，履行反洗錢義務的主體有金融機構和特定非金融機構。對金融機構，該法附則作了明確界定，但對特定非金融機構，依該法附則的規定，要以國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門製定的規定為準，亦即在目前，特定非金融機構的內涵和外延是不確定的。這將給我國反洗錢工作的效果和有效打擊洗錢活動帶來不確定性，不利於全社會構建反洗錢工作的和諧氛圍。因此，國務院反洗錢行政主管部門應積極會同國務院有關部門，盡快明確特定非金融機構的內涵和外延，推進建設反洗錢工作的和諧氛圍。
依《反洗錢法》第十六條規定，客戶在與銀行建立業務關係或要求銀行提供一次性金融服務時，應當提供真實有效的身份證件或者其他證明文件。銀行有義務核對、重新識別或者核實客戶的身份證件或者其他證明文件。但如果銀行不履行該義務，擾亂反洗錢工作和金融競爭秩序的，依法應由反洗錢行政主管部門和其他依法負有反洗錢監管職責的部門、機構進行監督、檢查和作出處罰。反洗錢監管部門及其工作人員如不履行職責的，依該法第三十條規定，應依法給予行政處分。然而行政處分由誰作出、如何啟動、時限及程序等，均未有明確規定，易導致監管部門及其工作人員的不作為或者違規作為，引發銀行業不積極履行反洗錢義務和出現惡意競爭，破壞反洗錢工作環境或秩序。因此，建議盡快作出明確規定。
依照《反洗錢法》第十八條規定，商業銀行在核實客戶身份信息時，需要公安、工商等部門的配合和支持。然而在目前，公安、工商等部門一般均不予以配合和支持。即使給予配合和支持的，也向銀行收取一定的費用。這將會加大反洗錢工作成本，影響銀行反洗錢工作的積極性。反洗錢不僅僅是金融機構和特定非金融機構應履行的義務，也不僅僅是反洗錢監管部門的職責，而是包括公安、工商等部門在內的全社會共同擔負的職責。隻有全社會各單位相互支持和配合，共同打擊洗錢活動，構建反洗錢工作的和諧氛圍，才能使經濟金融穩健運行。因此，國務院反洗錢行政主管部門應會同國務院相關部門，研究製定各部門各行業間相互支持與配合的具體辦法，以切實解決基層操作中麵臨的困難和問題。
二、銀行間反洗錢工作協調機製不到位，使了解客戶製度、大額交易和可疑交易報告製度難以全麵落實
依照《反洗錢法》第十六條第四款規定，銀行對業務合同關係受益人非客戶本人的，應當核對並登記受益人的身份證件或者其他身份證明文件。依照“一個辦法”所附附表的規定，在大額交易和可疑交易報告要素內容中，銀行要填寫客戶的交易對手的身份證件 / 證明文件類型及號碼、對方金融機構代碼類型及代碼等。實踐中，單憑客戶開戶銀行往往是無法完成核對並登記受益人身份信息，對客戶交易對手的身份信息及開戶銀行信息也是難以獲取的，需要對方銀行的支持與配合。這就涉及銀行間反洗錢工作協調機製。然而，無論《反洗錢法》還是央行相關規定，均未對銀行間反洗錢工作協調機製作出明確規定。
我們認為，建立銀行間反洗錢工作協調機製，有利於推動銀行業反洗錢工作的有效開展。這是因為，一方麵反洗錢不是某個或某幾個銀行的義務，而是全體銀行業應共同履行的職責；另一方麵反洗錢工作內容也需要各銀行間的配合與支持方可全麵完成。國務院反洗錢行政主管部門在銀行間反洗錢工作協調機製的建立及建設上，應發揮重要作用，其應牽頭組織銀行業開展反洗錢工作的相互配合與支持及經驗的交流，並研究製定協調機製的規章製度及相關配套措施。
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三“、核對”“重新識別”和“核實”的理解與掌握
《反洗錢法》第十六條第二、三、四款規定，銀行應對客戶、代理人或受益人的身份證件或者其他證明文件進行核對並登記；該條第六款規定，商業銀行“對先前獲得的客戶身份資料的真實性、有效性或者完整性有疑問的，應當重新識別客戶身份”；該法第十八條規定，商業銀行“進行客戶身份識別，認為必要時，可以向公安、工商行政管理等部門核實客戶的有關身份信息”。在這些條款中，出現了三個相似但又有區別的詞：核對、重新識別和核實。
我們認為，商業銀行在適用這三詞上有個順序：先核對，其次為重新識別，最後為核實。而且，適用的條件和商業銀行應承擔的責任也是不相同的。一般情況下，在辦理業務時，商業銀行應核對客戶、代理人或者受益人的身份證件或者證明文件；如對所核對的身份證件或者證明文件的真實性、有效性或者完整性有疑問的，應重新識別；在識別的過程中，如認為有必要，可到公安、工商局等部門核實客戶的身份信息。由此，核對無適用條件，且隻是形式上的要求。重新識別的適用條件為商業銀行對已核對的客戶“身份證件或者證明文件的真實性、有效性或者完整性有疑問”，但“有疑問”存在主觀性，給商業銀行和監管部門判別和掌握帶來困難，同時，重新識別也要求商業銀行對客戶身份證件或者證明文件內容的真偽進行判別，銀行的責任較之“核對”要重。核實是實質上的要求，商業銀行對客戶身份證件或者證明文件，不僅要作形式上的審查與對照，而且對內容的真偽要負責。但“認為必要時”的適用條件仍有主觀性，且核實對商業銀行的要求較之“重新識別”要強。
對此問題，《反洗錢法》或全國人大常委會在短時間內不可能有明確規定。我們隻能期待：國務院反洗錢行政主管部門在法律或全國人大常委會授權範圍內，就此問題作出界定，以便於金融機構操作，避免貫徹執行上的“自由裁量”。
四、工作量增加對商業銀行反洗錢工作提出了新挑戰
依據《反洗錢法》第二條規定，凡有犯罪所得進行洗錢的，都要預防和打擊。這意味著商業銀行實際反洗錢工作量將增加。實踐中，洗錢者主要利用商業銀行支付結算係統進行洗錢，銀行則主要通過支付結算體係監測和預防洗錢活動。由此，銀行櫃麵人員及支付結算工作人員是反洗錢工作的主要承擔者。銀行櫃麵人員主要通過“了解客戶”“大額交易和可疑交易報告”等方法，在開銷戶和支付交易服務中具體履行反洗錢義務。然而支付結算工作人員是有限的，且其職責不僅僅限於開展反洗錢，保障支付結算體係正常運行和為廣大客戶提供結算服務是其最主要職責。繁忙的工作可能使結算工作人員顧此失彼，可能存在的大量洗錢活動又將會使其麵臨繁重的大額交易和可疑交易的填報手續或工作（如在“一個辦法”中，大額交易的報告要素內容有 30 項，可疑交易的報告要素內容有 41 項）。這將影響反洗錢工作的質量和效率，使商業銀行反洗錢工作麵臨著新挑戰。
我們認為，在追求效益優先的當今社會，要求在櫃麵設立專門人員從事反洗錢工作，在理論上是行不通的，也被實踐所否定。因此，在一線人員有限的情形下，隻能借助技術手段提高反洗錢工作的質量和效率。商業銀行可自行研發反洗錢監測和分析係統，國務院反洗錢行政主管部門在反洗錢監測和分析係統的研發中應發揮牽頭或組織推動作用。當然，央行在“一個辦法”中規定了可疑交易的免報製度，一定程度上可減少銀行業的工作量。這可視為央行在此方麵的有益探索。
五、成本支出與收益分配不匹配，影響商業銀行開展反洗錢工作的積極性
研究表明，反洗錢工作會使商業銀行增加六種成本，即製度成本、雇員成本、檢查成本、流失客戶、檔案管理成本、科技投入成本，到工商局、公安等部門查檔還可能會增加查檔成本。成本的增加意味著經營效益的減少。但我們應注意到，反洗錢工作也會有收益，如在個案中將可能會有巨額罰沒款。在目前，商業銀行在投入成本的同時，並不參與反洗錢收益的分配，國家也沒有獎勵機製，從而使成本支出與收益分配不匹配，影響商業銀行開展反洗錢工作的積極性。
《反洗錢法》對商業銀行應履行的義務和不履行義務所承擔的法律責任，作出了明確規定，但對商業銀行參與反洗錢收益分配或者獎勵機製，未予以明確。然而實踐表明，巨額罰款不是督促商業銀行開展反洗錢工作的唯一良方。國際經驗也表明，反洗錢激勵與約束機製並重，是激發、引導商業銀行自願開展反洗錢工作的有效措施。因此，應作相應的探討或研究，以推動反洗錢工作的有效開展。